ATS 385/2017, 2 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección nº 5), se ha dictado sentencia de 2 de mayo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 3/2015 , derivados de los autos del Procedimiento Abreviado número 56/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número 18 de Valencia, por la que se condena a Darío , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsificación en documentos oficiales, a las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con cuota diaria de 10 euros; y, como autor de un delito de falsificación de tarjetas de crédito, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, con la concurrencia, en ambos delitos, de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Contra la citada sentencia, Darío , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Mario Lázaro Vega, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 17.3 de la Constitución ; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución , por vulneración de un juicio con todas las garantías; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incorrecta aplicación de los artículos 392.1 del Código Penal en relación con los artículos 390.1.1 º y 2º del Código Penal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incorrecta aplicación del artículo 399 bis 1 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 17.3 de la Constitución .

1. Argumenta que la diligencia de entrada y registro acordada mediante auto, de 13 de noviembre de 2010, del Juzgado de Instrucción número 5 de Valencia , es nula ya que se realizó sin la presencia de letrado.

2. Hemos dicho, entre otras muchas en STS 293/2013, de 25 de marzo , que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07 ).

   Esta Sala ha dictado una doctrina muy clara sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en supuestos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido ( STS 10/03/2014 ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el día 14 de diciembre de 2010 se practicó entrada y registro en el domicilio del acusado, Darío , hallándose en su interior el pasaporte del Reino Unido número NUM000 a nombre de Fructuoso , el pasaporte de la República Federal de Nigeria número NUM001 a nombre de Nicolasa , y el pasaporte de la República Federal de Nigeria número NUM002 a nombre de Marino . Dichos documentos habían sido confeccionados por el acusado o por otras personas siguiendo sus indicaciones a imitación de documentos auténticos. También se ocuparon un pasaporte de la República Federal de Nigeria con número NUM003 a nombre de Roman y un pasaporte de la República de Nigeria con número NUM004 a nombre de Marino . Pasaportes auténticos, y que el acusado tenía en su poder para llevar a cabo sus ilícitos propósitos.

   Asimismo, se incautó su ordenador portátil de la marca ACER, modelo Aspire, n/s NUM005 en cuyo disco duro se hallaron imágenes de diferentes documentos de identidad tales como permisos de residencia españoles para extranjeros, documentos nacionales de identidad de los EE.UU y de Nigeria que presentaban síntomas de haber sido manipulados, el número de cuenta bancario de Fructuoso , múltiples nombres, apellidos, direcciones postales y direcciones de cuentas de correo electrónico con sus correspondientes claves de acceso.

   También se le ocupó el periférico lector/grabador de bandas magnéticas, modelo MRS206U y un CD, con el software del mismo, dispositivo que permite la transferencia desde un ordenador de todos los datos contenidos en las bandas magnéticas de tarjetas de crédito/débito que han sido obtenidos de forma fraudulenta y la grabación de esos datos en las bandas magnéticas de otras tarjetas que actúan de soporte y que han sido previamente sustraídas o manipuladas o en tarjetas blancas. El acusado valiéndose de ese software confeccionó varias tarjetas que fueron ocupadas en su domicilio.

   Una vez concretados los hechos declarados probados, el Tribunal de instancia resolvió, como cuestión previa, la alegación efectuada por el recurrente sobre la nulidad de la diligencia de entrada y registro efectuada, en el curso de las actuaciones objeto del presente enjuiciamiento. La sentencia relata que la diligencia de entrada y registro se llevó a cabo en presencia del Secretario judicial del Juzgado y del acusado quien había sido detenido en la vía pública, dos horas antes.

   Por todo lo expuesto, no concurre causa de nulidad alguna ante la práctica de la diligencia de entrada y registro sin presencia del letrado del acusado, al tratarse de un supuesto en el que la diligencia de entrada y registro fue habilitada mediante autorización judicial, por lo que contaba con garantías suficientes, conforme los criterios jurisprudenciales expuestos, como para resultar procesalmente viable.

   Procede, así pues, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución , por vulneración de un juicio con todas las garantías.

1. Invoca que durante el iter procesal se produjo la ruptura de la cadena de custodia de los efectos que le fueron intervenidos. De forma más concreta, alega que el equipo informático intervenido no constaba debidamente precintado.

2. En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental..."( SSTS 838/2013, de 5 de noviembre , con mención de otras).

3. El Tribunal de instancia rechaza la alegación planteada por la defensa. El Tribunal de instancia incide en las manifestaciones del perito declarante, quien expuso que el ordenador se encontraba precintado, de tal modo que se impedía su uso y el acceso a su disco duro. La ausencia de un precinto exterior no es suficiente como para considerar viable la alegación cursada. No existe duda sobre el ordenador analizado, que fue el hallado en el domicilio del acusado, perfectamente identificado con su marca, modelo y número de serie. El Tribunal de instancia, junto con lo expuesto, tampoco constata indicio alguno de manipulación, por lo que no se observa ningún extremo que permita constatar la existencia de la ruptura de la cadena de custodia.

   Analizada la sentencia de instancia, por otro lado, existe base probatoria para poder atribuir los hechos declarados probados al acusado. Si bien el acusado manifestó que vivía con varias personas en el domicilio, en ningún caso manifestó que los efectos ocupados no le pertenecieran, tal y como relata la Sala de instancia. Junto con la posesión de los objetos relatados en el factum cuya pertenencia a terceras personas no se ha declarado probada, el Tribunal de instancia también incide en las periciales aportadas en autos, que permiten concretar tanto la falsedad de los pasaportes como la de las tarjetas.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incorrecta aplicación de los artículos 392.1 del Código Penal en relación con los artículos 390.1.1 º y 2º del Código Penal .

1. Alega que si bien los pasaportes encontrados en su domicilio acusado pudieran ser falsos, no se puede concluir que haya intervenido efectivamente en dicha falsificación.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

   Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, el recurrente debe respetar los hechos declarados probados tal y como han sido redactados. Como se puede comprobar del factum transcrito, los documentos encontrados habían sido confeccionados por el acusado o por otras personas siguiendo sus indicaciones a imitación de documentos auténticos. Así las cosas, dado el relato factual indicado, la subsunción normativa llevada a cabo por parte del Tribunal de instancia no puede más que considerarse correcta.

   De todos modos, a pesar de ello, la sentencia de instancia encuentra base probatoria suficiente para poder atribuir los hechos declarados probados al acusado. Si bien el acusado manifestó que vivía con varias personas en el domicilio, en ningún caso manifestó que los efectos ocupados no le pertenecieran, tal y como relata la Sala de instancia. El acusado manifestó que vive en el domicilio en el que se practicó el registro junto con otras cinco personas, a las que nombra. La defensa, respecto de este particular, aportó dos copias de sendas certificaciones del padrón de habitantes. La Sala indica que la inscripción en el padrón no acredita la residencia efectiva y, además, en la certificación más próxima a la fecha de los hechos, la de 26 de noviembre de 2010, sólo figuran empadronados en la vivienda, el acusado, su hija de 10 años y su mujer. Posteriormente, también señala la sentencia, se inscribieron 5 personas más, pero dos meses y medio después de los hechos. Así las cosas, el Tribunal de instancia acaba por concluir la pertenencia al acusado de los objetos encontrados en su vivienda durante la entrada y registro practicada.

   Por lo que se refiere a la falsedad de los pasaportes y de las tarjetas, la Sala de instancia la sostiene por los informes periciales obrantes en autos, a los folios 192 a 200. El Tribunal de instancia indica, conforme la pericial efectuada, que los pasaportes encontrados del Reino Unido número NUM000 a nombre de Fructuoso , de la República Federal de Nigeria número NUM001 a nombre de Nicolasa , y de la República Federal de Nigeria número NUM002 a nombre de Marino , son falsos.

   Con todo lo expuesto, pues, el Tribunal de instancia cuenta con suficientes pruebas como para poder condenar al acusado por un delito de los artículos 392.1 del Código Penal en relación con los artículos 390.1.1 º y 2º del Código Penal . La sentencia detalla las pruebas que le permiten sostener la pertenencia al acusado de los objetos, así como la falsedad de los pasaportes encontrados en su domicilio, por lo que su condena, por el delito indicado, se considera correcta tras una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas. Tal y como señala esta Sala, este delito de falsedad no es un delito de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal de la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación, careciendo de importancia quien haya realizado personalmente la falsificación del documento, y que se desconozca o no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente esas manipulaciones o alteraciones en el documento ( STS 519/2015, de 23 de septiembre de 2015 ).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incorrecta aplicación del artículo 399 bis 1 del Código Penal .

1. La parte recurrente alega que no se puede condenar al acusado por el delito del artículo 399 bis 1 del Código Penal por dos argumentos. En primer lugar, no existe pericial sobre las tarjetas intervenidas; en segundo término, alega la inexistencia sobre el lector de las tarjetas ocupado.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

De conformidad con la doctrina que antecede, el recurrente debe respetar los hechos declarados probados tal y como han sido redactados. Como se puede comprobar del factum transcrito, "también se le ocupó el periférico lector/grabador de bandas magnéticas, modelo MRS206U y un CD, con el software del mismo, dispositivo que permite la transferencia desde un ordenador de todos los datos contenidos en las bandas magnéticas de tarjetas de crédito/débito que han sido obtenidos de forma fraudulenta y la grabación de esos dados en las bandas magnéticas de otras tarjetas que actúan de soporte y que han sido previamente sustraídas o manipuladas o en tarjetas blancas. El acusado valiéndose de ese software confeccionó varias tarjetas que fueron ocupadas en su domicilio".

Así las cosas, tal y como también se ha expuesto al resolver el anterior motivo, dado el relato factual indicado, la subsunción normativa llevada a efecto por parte del Tribunal de instancia no puede más que considerarse correcta.

De todos modos, a pesar de ello la sentencia de instancia encuentra base probatoria suficiente para poder atribuir los hechos declarados probados al acusado. El Tribunal de instancia valora los informes periciales confeccionados a tal efecto. Una vez ratificados por sus autores, la Sala sostiene que seis de las tarjetas intervenidas son clonadas, cuyos datos aparentes no se corresponden con los grabados en sus respectivas bandas magnéticas, que sí son reales y vinculadas con cuentas corrientes de entidades bancarias extranjeras; otras dos tarjetas tienen borrados los datos de sus bandas magnéticas, por lo que estaban preparadas para la grabación de los datos de otras tarjetas; y, una última tarjeta, cuyos datos se corresponden a los grabados en su banda magnética, de la que aparece como titular el mismo que lo es del pasaporte falso de Nigeria Marino . Por ello, ya en primer lugar, el Tribunal de instancia encuentra base probatoria para afirmar la falsedad de las tarjetas encontradas en el domicilio del acusado en el informe pericial a tal efecto confeccionado.

Además, como refuerzo probatorio de lo anterior, el Tribunal de instancia también analiza la pericial efectuado al ordenador del acusado, realizado por el funcionario policial 105.603. En dicho ordenador, sostiene el perito, se instaló el software correspondiente al lector/grabador de tarjetas, instalándose la aplicación del dispositivo "MSR206 Card Reader". Este dispositivo, señala el Tribunal de instancia, permite la trasferencia desde un ordenador, de todos los datos contenidos en las bandas magnéticas de tarjetas de crédito/débito que han sido obtenidos de forma fraudulenta y la grabación de esos datos en las bandas magnéticas de otras tarjetas que actúan de soporte y que han sido previamente sustraídas y manipuladas. Además, la Sala de instancia también destaca el tipo de información encontrada en el interior del ordenador, en concreto, un fichero que contiene un número de cuenta de un tal Fructuoso , que coincide con el titular del pasaporte falso, anteriormente indicado. También se encuentran diversos ficheros con imágenes de documentos oficiales, pasaportes de Nigeria con síntomas de manipulación.

Con todo ello, el Tribunal de instancia cuenta con varias pruebas para poder afirmar no sólo la falsedad de las tarjetas de crédito sino la confección de la referida falsedad. Anuda la información de las periciales sobre las tarjetas de crédito con la obtenida con el informe pericial del ordenador intervenido. En consecuencia, el Tribunal de instancia llega a una conclusión condenatoria correcta en atención a varias pruebas que permiten constatar la racionalidad del proceso valorativo efectuado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: