ATS, 22 de Marzo de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:2532A |
| Número de Recurso | 3334/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de Don Juan Ignacio presentó con fecha de 14 de octubre de 2016 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 13 de septiembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1511/2015 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1111/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 22 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por comunicación del Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid de 27 de junio de 2014 se procedió a la designación de la Procuradora del turno de justicia gratuita Doña Rosa María García Bardón, en nombre y representación de Don Juan Ignacio . Por la Procuradora Doña Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de Doña Leonor , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 25 de enero de 2016 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido, interesando la admisión de los recursos interpuestos por considerar que cumplirían con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 13 de febrero de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado el la DA 15.ª LOPJ por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional.
El recurso de casación interpuesto se funda en dos motivos: el primero, por infracción del art. 92.1 , 8, en relación con el art. 10 CE , y los arts. "1 , 7, 3 y 7" CC , por infracción de la jurisprudencia relativa a la guarda y custodia compartida y a los requisitos necesarios para su establecimiento, así como su carácter no excepcional; y el segundo, por infracción del art. 92 CC por incorrecta aplicación del interés del menor.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el motivo único del recurso de casación incurre en las siguientes causas de inadmisión:
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En primer lugar, los motivos de recurso incurren en la causa de inadmisión de falta de la debida acreditación del interés casacional invocado por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( art. 483.2, 2.º LEC ), porque aunque se recoge la cita enumerada y acumulada en los dos motivos de recurso de hasta siete sentencias de esta Sala, se omite cualquier razonamiento con el suficiente detalle a cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha infringido o vulnerado la jurisprudencia que se establece en ellas.
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Y, en segundo lugar, los motivos de recurso incurren, también, en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, y porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso ( art. 483.2.3.º LEC ).
De esta manera, la parte recurrente sostendría, genéricamente, que se habría vulnerado la jurisprudencia de la Sala sobre los requisitos para la adopción de la guarda y custodia compartida y sobre el interés del menor.
Elude, así, la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de Primera instancia a las que se remite, concluye que no se han acreditado en el supuesto de autos la existencia de nuevas circunstancias para la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio, pues: primero, alude el recurrente a su nueva situación laboral, que no se concreta sobre la condiciones y horario y que, además, en la vista se puso de manifiesto que desde la sentencia de divorcio ha trabajado para cinco empresas, y que en la actualidad no trabaja ya en la empresa indicada en la demanda sino en una propia, circunstancia que hace desaparecer el necesario carácter estable o duradero de la variación para poder apreciar la modificación solicitada; segundo, que la alegada participación activa del recurrente en la crianza y educación de su hija, lo que, según refiere, ha ocurrido antes y después de la ruptura del matrimonio, y que sin perjuicio de su falta de acreditación, se trata de una factor ya concurrente al tiempo de la disolución del vínculo matrimonial; y tercero, por lo que, por todo ello y en consecuencia, no se ha acreditado que el interés de la menor aconseje un cambio en la custodia, otorgada a la madre en la sentencia de divorcio.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
- La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Don Juan Ignacio presentó con fecha de 14 de octubre de 2016 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 13 de septiembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1511/2015 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 1111/2014 del Juzgado de Primera instancia n.º 22 de Madrid.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
