STS 182/2017, 22 de Marzo de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Badajoz, tramitó Sumario (Procedimiento Ordinario núm. 2/2004) contra D. Belarmino por delito de detención ilegal y relativo a la prostitución, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz cuya Sección Primera (Rollo de Sumario núm. 63/13) dictó Sentencia en fecha catorce de marzo de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

A principios del mes de noviembre de 2004 la ciudadana rumana y mayor de edad Enriqueta contacta, por intermediación de una amiga suya ( Penélope ), en Rumanía con el procesado Belarmino , mayor de edad, ciudadano rumano, residente en España y sin antecedentes penales, alias " Cebollero ", con quien acuerda su traslado hasta España so pretexto de expectativas laborales (realmente ficticias) en este país.

A raíz del contacto referido, el procesado organiza y subvenciona el viaje de Enriqueta a territorio español, cuya llegada tuvo lugar el 7.X1.04, fecha en que un autobús la dejó en la frontera hispano-portuguesa de Badajoz, de donde fue recogida en un vehículo por el procesado.

Acto seguido el procesado trasladó a Enriqueta hasta un piso sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 , escalera NUM001 , letra NUM002 , Badajoz, donde le puso de manifiesto, a sabiendas de la falta de posibilidades de aquélla, la inevitabilidad de abonarle los gastos del viaje o, en caso contrario, de allegar los fondos necesarios para ello mediante el ejercicio de tráfico sexual mediante precio.

Ante la negativa de Enriqueta de acceder a dichas pretensiones, el procesado la confinó, coercitivamente, en el inmueble referido, manteniéndola con la ayuda de otras personas ya juzgadas por estos hechos, vigilada permanentemente, al tiempo que la tenía desposeída de su pasaporte (que había confiscado unilateralmente) y promoviendo, al propio tiempo, salidas intermitentes del mismo para conducirla hasta un club de Badajoz (el club Pirámide), adonde le obligó a mantener relaciones sexuales con terceras personas, lo cual tuvo lugar en tres ocasiones.

Como quiera que Enriqueta persistiera en su actitud obstativa, en la medida de sus posibilidades, para seguir ejerciendo dicha actividad, el procesado llegó a agredirle físicamente y a conminarla de muerte mediante la exhibición de un arma blanca, que situó a la altura de su cuello, hecho éste que tendría lugar el día 15 del mes y año citados.

A causa de ello Enriqueta sufrió lesiones consistentes en contusiones en el rostro (región orbitaria izquierda), en ambas caderas, en costado izquierdo y en región torácica izquierda, las cuales sanaron a los 12/15 días de su producción tras la prestación de una 1ª asistencia facultativa.

A partir de dicho instante a Enriqueta se le mantuvo encerrada en la vivienda referida, hasta el día 18.XI.04, en que se produjo una entrada y registro en la misma por parte de una dotación policial (amparada en la pertinente Autorización Judicial mediante Auto), que consiguió rescatarla del cautiverio sufrido

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a:

Belarmino , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un delito de detención ilegal y de un delito relativos a la prostitución (proxenetismo coactivo), ya definidos, a las penas de:

- cinco años de prisión por el delito de detención ilegal, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

- tres años de prisión y multa de doce meses, con cuota diaria de 10 euros por el delito relativo a la prostitución, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

- se impone asimismo la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena de privación de libertad.

- Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Enriqueta en 400€.

El condenado satisfará las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abonamos al procesado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal del condenado, teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Amparado en el art. 849.1 LECr ., relativo a la infracción de Ley y Doctrina legal, en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE , sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Amparado en el art. 852 LECr ., relativo a la infracción de Ley y Doctrina legal, en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE , sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Motivo Tercero.- Al socaire de lo dispuesto en el art. 852 LECr ., relativo a la infracción de Ley y Doctrina legal, en relación con los arts. 11.1 y 5.4 LOPJ en orden al derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva y con nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente; en relación al art. 24.1 y 2 CE en orden al derecho fundamental a la defensa y contradicción.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal de conformidad con lo expresado en su escrito de fecha 20 de septiembre de 2016 interesó la inadmisión del recurso interpuesto, solicitando subsidiariamente la desestimación del mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de febrero de 2017 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo para el día 1 de marzo de 2017; continuando los mismos hasta el día de la fecha.

El recurrente formula un primer motivo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr , en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE , sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Alega la posible inconstitucionalidad de los artículos que regulan el recurso de casación, en especial el art. 849.1 y 2 LECr y su interpretación en relación al art. 741 del mismo Cuerpo Legal a la luz del art. 117 de la Constitución Española y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando se invoca como motivo del referido recurso la violación del Derecho fundamental a la presunción de inocencia; inconstitucionalidad que afirma sobrevenida al ser la Ley de Enjuiciamiento Criminal anterior a la Constitución Española, de conformidad con el Dictamen del Comité de Derechos Humanos sobre esta materia, reunido al efecto en el 69° periodo de sesiones, en julio de 2000, en la Comunicación n° 715/1996, en interpretación del art. 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

La invocación de la presunción de inocencia, reitera esta Sala Segunda, obliga constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, ya permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado, pese a los temores manifestados por el recurrente, el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Parámetros de mayor amplitud que los contemplados por la original casación, tras la reformas legales y práctica jurisprudencial adecuada a este fin, de forma que su examen permite superar en acomodación al Pacto citado de Naciones Unidas, las restricciones de la anterior normativa y práctica casacional, que motivara los Dictámenes del Comité de Derechos Humanos recaídos en los iniciales asuntos de Gómez Vázquez , Sineiro Fernández , Joseph Semey o Alba Cabriada ; ello, no solo por aseveración propia de esta Sala Segunda, ni incluso por la objetiva amplitud del examen revisorio que conlleva, sino especialmente porque esta debida cumplimentación de las exigencias de revisión del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , resulta de los Dictámenes del propio Comité de Derechos Humanos, al examinar el ámbito actual, contenido y práctica del examen casacional de la presunción de inocencia de acuerdo con los criterios expresados, en las Comunicaciones ulteriores, núm. 1094/2002, caso Herrera Sousa ; núm. 1156/2003, caso Pérez Escolar ; núm. 1356/2005, caso Parra Corral ; núm. 1389/2005, caso Bertelli Gálvez ; o núm. 1399/2005, caso Cartero Casado .

E igualmente desde la perspectiva del CEDH (art. 2 del protocolo núm. 7 y art. 13 puesto en relación con el art.6 del Convenio), conforme resulta de la Decisión de inadmisión de 1 de septiembre de 2015, de la demanda nº 23486/12, asunto Marcial Dorado Baúlde c. España .

El motivo se desestima.

Posteriormente formula dos motivos por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 LECr .; el segundo en relación con el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE , sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia, donde tras citar doctrina y jurisprudencia simplemente niega su participación e incluso su residencia en Badajoz, para afirmar que con la documental aportada sobre la vida laboral del recurrente, Belarmino , acredita que residía y trabajaba en Valencia y, después, en Tarragona.

El tercer motivo, en relación con los arts. 11.1 y 5.4 LOPJ , en orden al derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva y con nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente; en relación al art. 24.1 y 2 CE en orden al derecho fundamental a la defensa y contradicción, donde argumenta, que las declaraciones de las testigos/denunciantes se introdujeron en el acto del Juicio Oral mediante su lectura, sin embargo, no habían sido sometidas a contradicción pues el recurrente no era parte en ese procedimiento, rectius, había sido declarado rebelde; y consecuentemente practicada sin las garantías exigidas por la Ley para ser consideradas pruebas testificales

Dada su concatenación, ambos motivos serán analizados conjuntamente.

De conformidad con el fundamentos anterior, corresponde por tanto analizar ahora, si existe prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, así como que haya sido racionalmente valorada.

La Audiencia Provincial, conforma el cuadro probatorio con la declaración de la víctima, Enriqueta , introducida en el plenario a través de la lectura de su declaración sumarial; el testimonio del testigo protegido núm. NUM001 , igualmente practicada a través del procedimiento previsto en el art. 730 LECr ; el testimonio de los agentes policiales que actuaron en la liberación de Enriqueta y su amiga; la documentación hallada en el registro de la vivienda sita en la c/ DIRECCION001 , practicado con autorización judicial; el informe forense sobre las lesiones de Enriqueta en el momento que fue liberada y la documental integrada por la sentencia dictada por estos mismos hechos respecto de otros acusados.

Ciertamente, de ese cuadro probatorio, el testimonio referencial de los agentes policiales sobre el reconocimiento fotográfico del acusado por parte de la víctima no tiene valor de prueba, circunstancia de la que es consciente la resolución recurrida, que meramente afirma un valor de carácter periférico. Como expresamos en Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015, las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio y no pueden operar como corroboración de los medios de prueba, ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECr ., ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECr . Aunque sí lo integraría el testimonio de la víctima, Enriqueta , en la precedente vista celebrada para otros acusados, donde obra la ratificación de sus declaraciones y reconocimiento anterior, si se cumplimentaran las exigencias del art. 730 LECr ., aunque ciertamente, esta declaración no ha sido objeto de introducción en la actual vista.

Tampoco constituye prueba sobre lo aquí enjuiciado, la documental integrada por la sentencia anterior, por cuanto resulta doctrina reiterada, como indica la STS núm. 309/15 de 22 de mayo (con cita de SSTS 56/2014 de 11 de febrero y 180/2004 de 9 de febrero ), que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada ( STS 771/2002 de 18 de julio ). En la STS 232/2002 de 15 de febrero , se cita la sentencia de 16 de octubre de 1991 que estableció que "los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en proceso distinto y por jueces diferentes se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los Jueces posteriores, a menos que se dieran entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada". Y de igual modo, la sentencia de 12 de marzo de 1992 , recordaba "(...) que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; y que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión, puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; (...) en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces, pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba".

En cuanto a las testificales practicadas en el sumario, introducidas a través del art. 730 LECr , que posibilita a instancia de cualquiera de las partes, la lectura de las diligencias practicadas en el sumario, cuando por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, el reproche que se realiza es que tanto la declaración testifical de Enriqueta , como del testigo protegido núm. NUM001 , practicadas ante el Juez de instrucción, adolecen de falta de efectiva contradicción.

El derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3); aunque la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre , "dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado" ( STC 75/2013, de 8 de junio ).

Así, el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia 56/2010, de 4 de octubre , precisa que la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial (que en todo caso tiene la consideración de excepción el criterio general de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral) se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos: a) materiales, la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral; b) subjetivos, la necesaria intervención del Juez de instrucción; c) objetivos, que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo; y d) formales, la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECr , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador. Criterio igualmente seguido por esta Sala, como muestra en su sentencia 375/2012, de 14 de mayo .

Ello es así, porque como indica en relación al déficit alegado, la STS 754/2016, 13 de octubre , "la vigencia del principio de contradicción representa un principio estructural en el proceso penal. Con él se posibilita el adecuado ejercicio del derecho de defensa, no siendo incluso ajeno a una genuina dimensión ética del ejercicio de la actividad jurisdiccional. Su significado ha sido enfatizado por la jurisprudencia constitucional, que afirma que la posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las 'reglas esenciales del desarrollo del proceso' ( SSTC 41/1997 , 218/1997, de 4 de diciembre , 138/1999, de 22 de julio , y 91/2000 , sin cuya concurrencia, debemos reiterar, la idea de juicio justo es una simple quimera. Se trata de un derecho formal ( STC 144/1997, de 15 de septiembre ) cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la defensa que se hubiera llegado a ejercer ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo ), de manera que puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido, pues, como hemos señalado en anteriores ocasiones: 'el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos' ( STC 144/1997, de 15 de septiembre )" ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 3 ; 93/2005, de 18 de abril, FJ 3 ; y 143/2001, de 18 de junio , FJ 3).

No obstante, la STS 492/2016, de 8 de junio recuerda que «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable» ( STC 187/2003, de 27 de octubre , FJ 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/1998 ; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001 ).

En este sentido, se ha precisado que la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 LECr ., se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC núm. 134/2010 , en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa.

Ya advertía la STS 357/2014, de 16 de abril , el problema de la falta de contradicción no se resuelve mediante rígidas reglas de prohibición de valoración sino sopesando si las exigencias de equidad que justifican el aprovechamiento mayor o menor de la información testifical obtenida en las fases previas. Los déficits contradictorios en la producción de la fuente de prueba se pueden compensar aplicando estándares más cautelosos en la valoración de la prueba. El problema se desplaza de la admisión del medio de prueba a su valoración. Ello en directa alusión a la jurisprudencia del TEDH, establecida por sentencia de Gran Sala, en el caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido , de 15 de diciembre de 2011 , que establece los principios que conviene aplicar en aquellos procesos donde el tribunal admite como prueba las declaraciones anteriores de un testigo de cargo que no comparece en la vista; criterios desde los cuales, incluida su evolución ulterior, debe ser interpretada la normativa y jurisprudencia hasta ahora citada ( art. 10.2 CE ), especialmente cuando, la declaración previa de un testigo ausente en la vista, que no ha sido objeto de interrogatorio por la defensa, deviene en la única prueba o la prueba determinante de la culpabilidad del acusado.

El criterio general de la jurisprudencia del TEDH, tal como expone el § 38 en el caso de Gani c. España , de 19 de febrero de 2013 , es que todas las pruebas se deben practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas . Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el artículo 6 §§ 1 y 3 d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra , bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria , 24 de noviembre de 1986, § 31). Cuando una condena se basa exclusivamente, o en sumo grado , en las declaraciones que haya efectuado una persona, y cuando a la persona acusada no se le ha dado la oportunidad de interrogar, o hacer interrogar, bien durante las diligencias o en el juicio, los derechos de la defensa se restringen hasta un extremo que es incompatible con las garantías que ampara el artículo 6 (ver, en particular, Lucà c. Italia , § 40).

Si bien, matiza esta última sentencia, la dictada en el caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido , citada también en la resolución anterior, que el criterio de la llamada " prueba única o prueba decisiva " no debería aplicarse de una manera inflexible, cuando se revisan cuestiones de equidad de los procedimientos , ya que, de hacerlo así, transformaría la regla en instrumento contundente que iría en contra de la manera tradicional en la que el TEDH enfoca el tema de la equidad de los procedimientos en su conjunto, concretamente poniendo en la balanza los intereses contrapuestos de la defensa, la víctima, y los testigos, así como del interés público en la administración efectiva de la Justicia.

Conforme a esta sentencia del TEDH, el examen de la compatibilidad del art. 6.1 y 3 d) del Convenio, con un proceso donde las declaraciones de un testigo que no ha sido interrogado por la defensa durante el proceso, son utilizados como prueba, exige una triple comprobación :

i). si había un motivo justificado , una razón seria, para la no comparecencia del testigo en la vista y, por tanto, para la admisión como prueba de su testimonio en fase sumarial ;

ii). si el testimonio del testigo ausente fue el fundamento único o determinante para la condena ; y

iii). si había elementos de compensación , principalmente sólidas garantías procesales suficientes para contrarrestar las dificultades causadas a la defensa como resultado de la admisión de tales pruebas y asegurar así la equidad del procedimiento en su conjunto.

Etapas o principios que el Tribunal, expresamente atiende a clarificar en la sentencia del caso Schatschaschwili c. Alemania [GC] , de 15 de diciembre de 2015 , que resultan observados en las dictadas tras esa compilación, como se observa en el siguiente resumen de esta resolución, con adición de citas de sentencias ulteriores, que aplican su doctrina:

Cuestión previa.- Relación entre las tres etapas:

- Resulta necesario examinar siempre las tres etapas ; cada una de ellas debe ser objeto de examen de forma sucesiva, de modo que si la respuesta a la primera etapa es afirmativa, se examinará la segunda y si a esta se responde afirmativamente, se examinará la tercera.

- Incluso cuando la respuesta sea negativa en la primera etapa o en la segunda , también deben examinarse todas las etapas, pues el Tribunal realizará un examen conjunto del proceso. De modo que frente a la jurisprudencia Al-Khawaja y Tahery y anterior, no debe afirmarse la existencia de una regla automática, por la cual, un proceso debía ser considerado como no equitativo por la exclusiva razón de que la incomparecencia del testigo no se justificara por un motivo serio, incluso aún cuando la prueba no contradictoria, fuera única o determinante.

Y así, en un número de asuntos posteriores a la sentencia Al-Khawaja y Tahery , ha examinado la equidad del proceso de manera global, habiendo observado las tres etapas ( Salikhov c. Rusia , §§ 118 y ss., de 3 de mayo de 2012; Asadbeyli y otros c. Azerbaiyán § 134 , 11 de diciembre de 2012; Yevgeniy Ivanov c. Rusia , §§ 45-50 , 25 de abril de 2013; y andru c. Rumania , §§ 62-70, 15 de octubre de 2013 ). Pero también en ocasiones, la ausencia de un motivo serio, justificativo de la falta de comparecencia del testigo de cargo, ha sido suficiente para concluir la violación del art. 6 §§ 1 y 3 d) ( Rudnichenko c. Ucrania , §§ 105-110, 11 de julio de 2013, y Nikolitsas c. Grecia , § 35, 3 de julio de 2014). Si bien, en otros asuntos, se adoptó una posición más matizada, de manera que se concluía la falta de equidad del proceso, salvo que el testimonio fuese irrelevante para el resultado del caso ( Khodorkovskiy y Lebedev c. Rusia , §§709-716, 25 de julio de 2013, Cevat Soysal c. Turquia , §§ 76-79, 23 de septiembre de 2014, y Suldin c. Rusia , §§ 56-59, 16 de octubre de 2014).

- En cuya consecuencia, la ausencia de un motivo serio que justifique la incomparecencia de un testigo, no conlleva por sí, un quebranto del derecho a un proceso justo . En tanto que la falta de un motivo serio que justifique la incomparecencia de un testigo de cargo , constituye un elemento de peso cuando se trata de apreciar la equidad global de un proceso; tal elemento es susceptible de inclinar la balanza hacia la constatación de violación del 6 §§ 1 y 3 d) .

- Aunque la declaración sin contradicción no constituya la prueba de cargo única o determinante, también es preciso examinar la suficiencia de las medidas de compensación existentes en aquellos casos en que al Tribunal le resulta difícil discernir si esas pruebas constituyen la prueba única o determinante, pero resulta convencido que revisten un peso cierto y que su admisión podía haber causado dificultades a la defensa .

- Ello incluye tradicionalmente un examen tanto de la importancia para la acusación de la declaraciones no contradictorias, como de las medidas adoptadas por las autoridades judiciales para compensar las dificultades causadas a la defensa; cuanto mayor importancia revistan las declaraciones del testigo ausente, más sólidos deben ser los elementos compensatorios ( Gani c. España , § 41, 19 de febrero de 2013, con numerosas referencias; ver igualmente Ffrowicz c. Pologne, §§ 58-63, 17 de abril de 2012; Sellick y Sellick c. Reino-Unido (déc.), §§ 54-55, 16 de octubre de 2012, relativo a las declaraciones de testigos ausentes calificados como 'importantes'; Beggs c. Reino-Unido , §§ 156-159, 6 de noviembre de 2012, concerniente a la declaración de un testigo ausente que se consideraba simplemente 'una prueba circunstancial más'; ?tefani c. Slovénie, §§ 42-47, 25 de octubre de 2012, sobre la declaración de un testigo ausente descrito como 'una de las pruebas en las que se fundaba la condena del demandante'; y Garofolo c. Suiza (déc.), §§ 52 et 56-57, 2 de abril de 2013; si bien en Matytsina c. Rusia , §§ 164-165, 27 de marzo de 2014 y en Horncastle y otros c Reino-Unido , §§ 150-151, 16 de diciembre de 2014, el Tribunal consideró de poca importancia el testimonio del testigo ausente y no investigó si existían elementos compensadores).

- El orden temporal en que deben ser examinados los principios es el expuesto: el tribunal sentenciador debe decidir al principio si existe un motivo serio que justifique la incomparecencia del testigo, y si, en consecuencia, su declaración previa puede ser admitida (primera etapa); que si bien ha sido denominada en la jurisprudencia anterior como 'preliminar', es expresión que debe ser entendida en un sentido meramente temporal. Una vez admitida como prueba, el tribunal sentenciador puede apreciar, considerando el fin del proceso y el conjunto de pruebas practicadas, la importancia de la declaración del testigo ausente y en particular, saber si esa declaración constituye prueba única o determinante para condenar al acusado (segunda etapa). Del peso de la declaración hecha por el testigo ausente dependerá el grado de importancia que deberán revestir los elementos compensadores (tercera etapa) a fin de garantizar un proceso justo, equitativo, en su conjunto.

No obstante, puede ser apropiado en un asunto dado, examinar estos criterios en un orden diferente, especialmente cuando uno de ellos se revele como acreditativo para determinar si el proceso ha sido o no equitativo (en este sentido, Nechto c. Rusia , §§ 119-125 y 126-127, 24 de enero de 2012; Mitkus c. Letonia , §§ 101-102 y 106, 2 de octubre de 2012, Gani , precitado, §§ 43-45, y andru, precitado, §§ 62-66; en todos los cuales, la segunda etapa es decir, la cuestión de saber si las declaraciones del testigo ausente constituían prueba de cargo única o determinante, ha sido examinada en primer lugar).

1. - Primera etapa: saber si existe un motivo serio que justifique la incomparecencia del testigo

   - Tales motivos o 'buenas razones', justificativos de que el tribunal admita como prueba la declaración no contradictoria, pueden ser fácticos o jurídicos . Puede explicarse por el miedo o la muerte del interesado ( Al-Khawaja et Tahery , precitado, §§ 120-125), por motivos de salud (por ejemplo, Bobe c. Rumania, §§ 39-40, 9 de julio de 2013, Vronchenko c. Estonia , § 58, 18 de julio de 2013, y Matytsina , precitada, § 163), e incluso la imposibilidad de entrar en contacto con el testigo .

   - En los supuestos de testigos en paradero desconocido o no localizables , el TEDH, exige que el tribunal sentenciador haya hecho todo lo razonablemente esperable para asegurar la comparecencia del interesado ( Gabrielyan c. Armenia , § 78, 10 de abril de 2012 , Tseber c. República checa , § 48, 22 de noviembre de 2012, y Kostecki c. Polonia , § 65-66, 4 de junio de 2013).

   - La imposibilidad para los tribunales nacionales de entrar en contacto con el testigo concernido por el hecho de que hubiera abandonado el territorio del país, resulta insuficiente en sí, para satisfacer el art. 6 § 3 d) , el cual exige a los Estados, que adopten medidas positivas para permitir al acusado interrogar a los testigos de cargo . ( Gabrielyan , precitado, § 81, Tseber , precitado, § 48, y Lui c. Croatie, § 79, 27 de febrero de 2014). Tales medidas revelan la diligencia que los Estados deben desplegar para asegurar el disfrute efectivo de los derechos garantizados por el art. 6 ( Gabrielyan , precitado, § 81), pues su omisión determina que la ausencia del testigo sea imputable a las autoridades nacionales ( Tseber , precitado, § 48, y Lui, precitado, § 79).

   También en Pai v. Croacia, de 29 de marzo de 2016, se consideró injustificada la ausencia del testigo de cargo por el mero hecho de residir en otro Estado; sin que el riesgo de dilaciones indebidas alegado pueda motivar la omisión de su citación, pues incumbe a los Estados adoptar los arreglos administrativos necesarios para asegurar el enjuiciamiento en un plazo razonable sin que ello suponga perjuicio injustificado a los derechos de defensa.

   - Aunque no corresponda al TEDH, realizar una lista de las medidas concretas que deben desplegar los tribunales nacionales para concluir que han desplegado todos los esfuerzos que se podía razonablemente esperar a fin de garantizar la comparecencia del testigo que finalmente no lograron localizar , ( Tseber , precitado, § 49), entiende como obvio, que:

   - deben haber buscado activamente al testigo con la ayuda de autoridades nacionales, principalmente de la policía ( Salikhov , precitado, §§ 116-117, Prjin c. Rumania, § 47, 7 de enero de 2014, y Lucic , precitado, § 79); y

   - como regla general, haber recurrido a la asistencia judicial internacional cuando el testigo resida en el extranjero y tal mecanismo estuviera disponible ( Gabrielyan , precitado, § 83, Fafrowicz , precitado, § 56, Lucic , precitado, § 80, y Nikolitsas , precitado, § 35).

   En Simon Price c. Reino Unido , de 15 de septiembre de 2016, se destaca entre las medias positivas a adoptar cuando el testigo reside en el extranjero la posibilidad de solicitar que declare por videoconferencia , de conformidad con el Convenio europeo de asistencia judicial en materia penal de 20 de abril 1959 complementado por el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre les Estados miembros de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000.

   - También resulta necesario que los tribunales nacionales hayan procedido a un control minucioso de las razones dadas para justificar la incapacidad del testigo para asistir al proceso , teniendo en cuenta la situación particular del interesado ( Nechto , precitado, § 127, Damir Sibgatullin c. Rusia , § 56, 24 de abril de 2012 y Yevgeniy Ivanov , precitado, § 47).

   En Sitnevskiy y Chaykovskiy c. Ucrania , de 10 de noviembre de 2016, lógicamente se considera justificada la ausencia del testigo por causa de fallecimiento, pero reprocha el TEDH que previamente se había suspendido dos veces el juicio por la falta de voluntad del testigo para desde su residencia, aparentemente en una región diferente, al tribunal de primera instancia sin que se hubiera investigado su afirmación de que la pobreza extrema le impedía viajar; falta de un escrutinio cuidadoso sin indicios de que el tribunal nacional tomara medidas para garantizar su comparecencia, que motivan al TEDH a considerar que no se ha demostrado ninguna razón válida la falta de asistencia del testigo.

   En esta misma resolución, en referencia ahora a otros dos testigos ausentes, aunque el tribunal de primera instancia los convocó repetidamente y los buscó con la ayuda de la policía, en tanto que no está claro qué esfuerzos realizó la policía para localizarlos, aparte de averiguar que no estaban en las direcciones que habían dado, pero sin que el tribunal preguntara si la policía había intentado hallar cuáles eran sus nuevas direcciones o indagara para obtener detalles sobre su ausencia, al menos, si era permanente o temporal (comparar con Gabrielyan v. Armenia , precitado, § 82); tampoco entendió justificada la ausencia de estos testigos.

   También en Dimovi c. Serbia, de 28 de junio de 2016, donde el juicio fue repetido tras estimación del recurso formulado por la acusación, pese a que el testigo ausente había fallecido cuando se celebra la segunda vista, se entendió injustificada su ausencia, pues la imposibilidad de la defensa de examinar la pruebas impugnada mediante la confrontación personal con el testigo como exige el artículo 6 §§ 1 y 3 d) del Convenio se debió principalmente a la falta de diligencia por parte de los tribunales nacionales, al no ser solicitada ni ponderada dicha prueba durante el primer juicio, de modo que su declaración previa a la vista no fue admitida como prueba hasta el nuevo juicio, al tiempo que el testigo ya había muerto y no podía ser interrogado por la defensa.

   En Ter-Sargsyan c. Armenia , de 27 de octubre de 2016, se entendió injustificada la ausencia de los testigos en caso de asesinato, pues los tribunales de Armenia no realizaron los esfuerzos que eran esperables y aceptaron fácilmente las razones expuestas en las alegaciones presentadas por ocho testigos residentes en Kazajistán, sobre su imposibilidad de asistir al juicio del recurrente por falta de medios financieros, familiares o de trabajo, sin siquiera considerar la posibilidad de reembolsar los gastos de sus viajes y subsistencia que existían en virtud del Convenio de Minsk sobre cooperación judicial penal, del que ambos Estados son parte.

   En Przydzia c. Polonia, de 24 de mayo de 2016, el TEDH consideró justificada por una razón grave, la ausencia en la vista de una víctima de violencia sexual, menor de edad de 14 años que en la investigación preliminar, había sido oída en tres ocasiones por los investigadores y una por la autoridad judicial, pero la defensa no fue informada de que las audiencias se llevarían a cabo. La víctima no asistió a la vista, pues resultaba de los informes médicos que corría el riesgo de perjudicar a su salud, lo que fue verificado por el Tribunal.

2. - Segunda etapa: saber si la declaración del testigo ausente constituye el fundamento único o determinante de la condena del acusado

   - El término 'único' indica que es la única prueba que pesa contra el acusado; mientras que 'determinante' debe ser objeto de una interpretación restringida, que designa una prueba cuya importancia es tal que es susceptible de determinar la decisión del asunto ( Al-Khawaja et Tahery , precitado, § 131).

   - Son los tribunales nacionales a quienes corresponde decidir en cada caso, si se trata de una prueba única o determinante ( Beggs , precitado, § 156, Kostecki , precitado, § 67, y Horncastle , precitado, §§ 141 et 150), el TEDH, sólo examina que la evaluación hecha por los tribunales nacionales del peso de la prueba, no sea arbitraria o inaceptable (comparar, por ejemplo, con McGlynn c. Reino Unido-Uni (déc.), § 23, 16 de octubre de 2012, y Garofolo , precitado, §§ 52-53); y en su caso, efectuar su propia valoración de la importancia dada a la declaración del testigo ausente si los tribunales nacionales no indicaron su posición sobre este asunto o si no está claro (comparar, por ejemplo, con Fafrowicz , precitado, § 58, Pichugin c. Rusia , §§ 196-200, 23 de octubre de 2012, Tseber , precitado, §§ 54-56, y Nikolitsas , precitado, § 36).

3. - Tercera etapa: saber si existen suficientes elementos de compensación para contrabalancear las dificultades causadas a la defensa.

   - Estos elementos de compensación, deben permitir una apreciación correcta y equitativa de la fiabilidad de la tal prueba (testimonio carente de contradicción).

   - El TEDH, considera como una garantía importante el hecho de que los tribunales nacionales hayan abordado con precaución las declaraciones no contradictorias de un testigo ausente (comparar con Al-Khawaja et Tahery , precitado, § 161, Gani , precitado, § 48, y Brzuszczyski c. Polonia, §§ 85-86, 17 de septiembre de 2013); deben haber demostrado que eran conscientes del valor reducido de las declaraciones del testigo ausente (comparar con Al-Khawaja et Tahery , precitado, § 157, et Bobe, precitado, § 46); en cuyo contexto el TEDH examina si los tribunales nacionales han explicado con detalle por qué consideran que esas declaraciones eran fiables , en atención a otras pruebas disponibles (Brzuszczyski, precitado, §§ 85-86 et 89, Prjin, precitado, § 59, y Nikolitsas , precitado, § 37). Igualmente el TEDH examina las instrucciones dadas al jurado para abordar la declaración del testigo ausente (voir, par exemple, Sellick et Sellick , precitado, § 55).

   - La proyección en la vista de una videograbación con el interrogatorio previo del testigo ausente , si fuera posible, constituye una garantía adicional para permitir al tribunal, al ministerio público y a la defensa para observar el comportamiento del testigo mediante el interrogatorio y formarse su propia opinión sobre su fiabilidad ( A.G. c. Suecia, decisión de 10 de enero de 2012, Chmura c. Polonia , § 50, 3 de abril de 2012, D.T c. Países Bajos (déc.), § 50, 2 de abril de 2013, Yevgeniy Ivanov , precitado, § 49, Rosin c. Estonia , § 62, 19 de diciembre de 2013, y González Nájera c. España (déc.), § 54, 11 de febrero de 2014).

   - La práctica de prueba que corrobore la declaración no contradictoria constituye otra garantía de gran peso (ver, entre otros, Sic c. Rumania, §§ 76-77, 9 de julio de 2013, Brzuszczyski, precitado, § 87, y Prjin, precitado, §§ 58 y 60).

   Entre esas pruebas se puede citar fundamentalmente:

   - las declaraciones hechas por personas a las cuales el testigo ausente había narrado los hechos inmediatamente de haber sucedido ( Al-Khawaja y Tahery , precitado, § 156, McGlynn , precitado, § 24, D.T. c. Pays-Bas , decisión precitada, § 50, y González Nájera , decisión precitada, § 55);

   - la recogida de otras pruebas en relación con la infracción, como los datos medicolegales (ver, por ejemplo, McGlynn , precitado, § 24, relativo a datos de ADN);

   - informes periciales relativos a las heridas ;

   - informes periciales sobre la credibilidad de la víctima ;

   (comparar con Gani , precitado, § 61; González Nájera , precitado, § 56; y Rosin , precitado, § 61).

   - Asimismo el TEDH, considera como un factor importante en apoyo de la declaración no contradictoria, la existencia de fuertes similitudes entre la descripción hecha por el testigo ausente de la infracción que alegaba haber sido dirigida contra él y la realizada por otro testigo con el que no había indicios de que hubiera connivencia o concierto alguno, de un delito similar cometido por el mismo acusad o; especialmente si este último testigo, declara en el proceso y su fiabilidad se somete a contradicción.

   - Además, en el caso donde el testigo ausente no puede ser interrogado en el proceso, la posibilidad ofertada a la defensa de formular sus propias preguntas al testigo indirectamente, por ejemplo, por escrito, constituye una garantía relevante ( Yevgeniy Ivanov precitado, § 49, y Scholer c. Alemania , § 60, 18 de diciembre de 2014).

   - El hecho de haber dado al acusado o al abogado de la defensa la posibilidad de interrogar al testigo en la etapa de la investigación constituye igualmente una sólida garantía que permite compensar las dificultades causadas a la defensa como consecuencia de la admisión en el proceso de declaraciones no contradictorias (ver, entre otros, A.G. c. Suecia , decisión precitada, Gani , precitado, § 48, y andru, precitado, § 67).

   A este respecto, el TEDH considera que desde que las autoridades de la investigación, estiman que un testigo no será oído en el proceso, es esencial proporcionar a la defensa la posibilidad de formular preguntas a la víctima, aunque sea en la fase de instrucción ( Rosin , precitado, §§ 57 y ss., y Vronchenko , precitado, §§ 61 et 63, asuntos que versan sobre la ausencia en la vista de víctima menor de edad de una infracción sexual en aras de la protección del bienestar del niño; comparar también con Aigner c. Austria , §§ 41-42, 10 de mayo de 2012, y Trampevski c. la ex República Yugoslava de Macedonia , § 45, 10 de julio de 2012). Audiencias, a menudo previstas, también en la fase anterior al proceso en aras de prevenir el riesgo de que un testigo crucial no está disponible para asistir a la vista ( Chmura , precitado, § 51).

   Si bien, esta posibilidad por sí sola, precisa en Palchik c. Ucrania de 2 de marzo de 2017, en ocasiones no podría ser considerada factor de contrapeso suficiente para compensar el déficit que origina a la tarea de la defensa (compárese Trampevski c. la ex República Yugoslava de Macedonia , precitado, § 49, y Riahi c. Bélgica , § 41 14 de junio de 2016).

   - Al acusado, por otra parte debe ofrecérsele la posibilidad de dar su propia versión de los hechos y de poner en duda la credibilidad del testigo ausente subrayando toda incoherencia o contradicción con las declaraciones de otros testigos ( Aigner , precitado, § 43, D.T. c. Países Bajos , decisión precitada, § 50, Garofolo , precitado, § 56, et Gani , precitado, § 48).

   - Cuando la identidad del testigo es conocida por la defensa, puede identificar y analizar en qué medida pueden existir motivos para que el testigo mienta y contestar su credibilidad de manera efectiva , incluso en su ausencia, aunque en menor medida que con una confrontación directa ( Tseber , precitado, § 63, Garofolo , precitado, § 56, Sic, precitado, § 73, et Brzuszczyski, precitado, § 88).

   - La falta de utilización de un motivo compensatorio que el ordenamiento nacional faculta, incide negativamente en la ponderación conjunta del proceso como equitativo; como sería, en el caso del ordenamiento alemán, la posibilidad de designar un abogado que represente al acusado, abogado que tendría derecho a asistir a las declaraciones de los testigos ante el Juez de Instrucción y que para tal ejercicio, debería ser avisado de la celebración de esa comparecencia ( Schatschaschwili c. Alemania § 155 y ss.).

   En Avetisyan c. Armenia, de 10 de noviembre de 2016 , resume el contenido de esta etapa, al describir como tareas del Tribunal, determinar si existen suficientes factores de contrapeso, incluidas medidas que permitan una evaluación justa y adecuada de la fiabilidad de la prueba de los testigos ausentes; en cuyo contexto resultan pertinentes los siguientes elementos: el enfoque del tribunal de primera instancia respecto de las pruebas no contradictorias , la disponibilidad y la fuerza de otras pruebas incriminatorias y las medidas procesales adoptadas para compensar la falta de oportunidad de contrainterrogatorio directo de los testigos en el juicio.

   Así, en Bátk y otros c. la República checa, de 12 de enero de 2017, se ponderó, el interés público del delito enjuiciado, de corrupción, las dificultades para tramitar el proceso, con dieciocho acusados y un gran número de testigos, entre ellos veinte conductores de camiones de diferentes países de Europa, en constantes viajes, que fueron oídos como testigos en sus lugares de residencia con anterioridad al juicio, en presencia y bajo supervisión de un juez; así como la falta aún de habitualidad en ese momento para utilizar instalaciones de videoconferencia; que incluso aunado a la audición como testigo anónimo de un oficial de policía, se declaró ausencia de violación del Convenio, al existir al margen del testimonio de los conductores de camión y del policía anónimo, otras pruebas decisivas de carácter documental y haber sido examinadas todas ellas de manera rigurosa.

   También en ?tulí c. la República checa, de 12 de enero de 2017, en proceso seguido por secuestro y amenazas sobre una antigua compañera, si bien se admitió como prueba la declaración efectuada ante la policía, en presencia de un Magistrado, de esta testigo residente en Londres y la causa de no comparecencia en la vista celebrada en Praga fue que estaba trabajando y la angustia que la originaba encontrarse en presencia del inculpado, el TEDH constató que el Tribunal nacional había realizado una evaluación exhaustiva y rigurosa de las pruebas y era consciente de la necesidad de valorar con prudencia el testimonio de la testigo ausente y la conclusión fue que su testimonio era fiable, pues había sido corroborado por la testifical de su madre, la declaración de su psicólogo y el contenido de una carta escrita por una amiga, por la que declaró que no se había violado el Convenio.

   Por contra, en Manucharyan c. Armenia , de 24 de enero de 2016, donde se declaró en un caso de asesinato, violación del Convenio, pues no existía causa justificada de la ausencia del testigo que había declarado con anterioridad al juicio, cuyo testimonio era decisivo y sin que se aportaran elementos de contrapeso para paliar las dificultades originadas a la defensa: la sentencia del Tribunal Regional no contiene ningún análisis de las pruebas practicadas ni siquiera indicación alguna de que tenía conocimiento del valor reducido probatorio de las declaraciones de testigos no sometidas a contradicción. Simplemente se enumeran las pruebas practicadas, sin que se evalúe la credibilidad de la prueba carente de contradicción; de donde el TEDH concluye que el tribunal nacional no examinó cuidadosamente la fiabilidad de la declaración del testigo ausente.

   En Riahi c. Bélgica , de 14 de julio de 2016, se considera injustificada la ausencia del testigo, única prueba de cargo, que había declarado sin contradicción ante la policía y ante el Juez de Instrucción; declaración que el tribunal nacional consideró detallada, precisa, equilibrada y constante. Pero tal valoración resulta insuficiente para compensar la dificultad generada al defensa por no poder interrogar al testigo, por lo que se declara violación del artículo 6 §§ 1 et 3 d) del Convenio.

   En Seton c. Reino Unido , de 31 de marzo, de 2016, se consideró, pese a la ausencia injustificada del testigo, que la existencia de otras pruebas decisivas integraban contrapeso suficiente.

   Mientras que en Gökbulut c. Turquia , de 29 de marzo de 2016, ante la injustificada ausencia de cuatro testigos de cargo, cuyas declaraciones previas documentadas se admitieron como pruebas, se declaró violación del Convenio.

El TEDH admite la posibilidad de renunciar por su propia voluntad, ya sea expresa o tácitamente, al derecho a las garantías de un juicio imparcial, pues ni la letra ni el espíritu del artículo 6 de la Convención lo impiden; supuesto diverso al mero ofrecimiento de posibilidad de contradicción.

Sin embargo, tal renuncia debe establecerse de manera inequívoca para que sea eficaz para los fines de la Convención; No debe ir en contra de ningún interés público importante y debe contarse con garantías mínimas proporcionales a su importancia (véanse Dvorski c. Croacia [GC], § 100, y los asuntos allí citados).

En cuya consecuencia, en Poletan y Azirovik c. la ex República yugoeslava de Macedonia de 12 de mayo de 2016, el Tribunal consideró que los recurrentes habían renunciado a su derecho a contrainterrogar a los testigos, cuando en la vista, la jueza leyó las declaraciones de los testigos ausentes y no plantearon ninguna objeción ni solicitaron posteriormente en el procedimiento que se formularan preguntas a estos testigos.

Aunque, se entendió en Avetisyan c. Armenia , precitado, que el consentimiento del demandante para proceder a su juicio en ausencia de los testigos en cuestión no constituye una renuncia a su derecho a examinar a los testigos en su contra, cuando el abogado del recurrente acordó proseguir con el juicio ante la carta de la policía en la que se indicaba la imposibilidad de asegurar la presencia de los testigos y el propio recurrente declaró que estaba de acuerdo en proceder con el juicio, pero mencionó que su esposa había visto al testigo tres días antes de la audiencia, impugnando así la supuesta ausencia del mismo; en esas circunstancias, no puede decirse que al aceptar continuar con el juicio, el demandante renunció inequívocamente, tácita o explícitamente, a cualquier derecho que tuviera en virtud del artículo 6 del Convenio para examinar a los testigos en su contra, sino que al contrario, al no tener otra alternativa como resultado del repetido fracaso del tribunal de primera instancia y de la policía para asegurar la asistencia de los testigos en cuestión, el solicitante aceptó continuar su juicio en su ausencia y planteó la cuestión en sus posteriores recursos.

Cabe precisar también, que estas consideraciones no son directamente aplicables, cuando de un perito se trata, aún cuando el derecho del acusado a interrogar a los peritos está protegido por el art. 6 §§ 1 y 3.

Así en Constantinides c. Grecia , de 6 de octubre de 2016, cuando un perito designado por la defensa, pudo por escrito y a través de preguntas orales cuestionar las conclusiones del perito independiente designado por las autoridades judiciales en la etapa de la investigación.

Mientras que en Matytsina c. Rusia de 27 de marzo de 2014, el Tribunal encontró una violación del artículo 6 §§ 1 y 3 d) sobre la base, entre otras cuestiones, de que el tribunal tenía de un informe pericial aportado por la acusación, sin la participación de la defensa, y cuyos resultados no fueron objeto de contradicción por la defensa en la audiencia.

En definitiva, el reproche formulado de haber otorgado valor probatorio a unas declaraciones judiciales de dos testigos ausentes, emitidas ante el Juzgado de Instrucción, sin la asistencia del Letrado del acusado, aun admitiendo que el criterio general de admisión es la necesidad de su comparecencia en la vista, para permitir que fueran interrogados por la defensa del acusado, es cuestión que debe ser analizada, lejos de una exclusión automática, a través del examen de los principios de la jurisprudencia precedente, para concluir la observancia o por el contrario, en su caso, el incumplimiento, del derecho a un proceso justo con todas las garantías.

Donde cobra relevancia la petición del Letrado de la defensa que en el señalamiento efectuado para el día 20 de enero de 2016, ante la petición de la suspensión de la vista por parte del Ministerio fiscal, ante incomparecencia de la testigo Enriqueta y del testigo protegido, se opone a la suspensión e insta a la continuación del juicio; y cuando el 10 de febrero ante los imponderables para su localización, la acusación insta que se señale de nuevo la vista e interesa al mismo tiempo que se de lectura a las declaraciones de los testigos que aparecen documentadas en autos, sin perjuicio de su ulterior valoración, nada opone y solo ulteriormente en el momento de su lectura en la vista, manifiesta su oposición.

1. - Motivo de la incomparecencia .- La testigo de cargo principal, Enriqueta , no asistió a la vista por "estar ilocalizada y ser ilocalizabale". Los hechos acontecieron en 2004, se celebró una primera vista para tres acusados, del 14 al 16 de junio de 2006 a la que sí acudió esta testigo así como el testigo protegido núm. NUM001 , donde fue efectivamente interrogada por las defensas de aquellos. Y no fue celebrada para el recurrente, por haberse dado a la fuga, y al no estar a disposición del tribunal, habiendo sido declarado rebelde. Hasta no haber sido habido, no hubo lugar a celebrar la vista contra él, en marzo de 2015. Fecha en la que ya no se tenía conocimiento del paradero de Enriqueta , cuya ciudadanía extranjera dificultaba su búsqueda. Obran en la causa "diversas diligencias, previas a la celebración del juicio, que dan constancia de lo infructuoso de su citación y de la falta de conocimiento de una dirección o domicilio dónde localizarla". Medió auxilio a tal fin de la Policía Nacional y sólo tras ser infructuosas todas las pesquisas procesales de averiguación, tras varias suspensiones de la celebración de la vista, en aras de agotar la posibilidad de su localización, decidió, la Audiencia por fin, celebrar el juicio. De modo que debe concluirse que el tribunal sentenciador hizo todo lo razonablemente esperable para asegurar la comparecencia del interesado.

   Por lo que resulta conforme al ordenamiento y a la jurisprudencia interna y del TEDH, su admisión como prueba.

   Similar acontecer, fue lo sucedido con el testigo protegido núm. NUM001 , si bien, estuvo localizado en fechas no muy lejanas de esta nueva vista e incluso de nuevo declaró vía exhorto ante el Juez de instrucción.

2. - La declaración de Enriqueta integra prueba determinante .- Ciertamente, aunque podría suscitarse en el concreto supuesto de autos, si el resto de las pruebas practicadas bastaría para enervar la presunción de inocencia, es obvio que su testimonio tiene un peso específico para concluir dicha enervación y que origina especiales dificultades a la defensa; por cuanto declaró en esencia que Cebollero organizó el viaje, que las recogió en la frontera con Portugal, que le obligó a prostituirse hasta en tres ocasiones y que como se negaba a continuar, fue retenida por Cebollero y los otros acusados, también Cebollero la amenazó y el día 15 el propio Cebollero para doblegar su voluntad le dio una paliza.

   No es el caso del testigo protegido núm. NUM001 , pues su declaración, en autos, dada la existencia de otros elementos probatorios, tiene un valor de corroboración, de naturaleza muy contingente.

3. Elementos de compensación.- Si bien la legislación nacional, permite la grabación de los testimonios de personas que piensen ausentarse del territorio nacional y no vayan a concurrir a la vista ( art. 448 LECr ) y Enriqueta era de nacionalidad rumana, cuando presta declaración ante el Juez de Instrucción, tal abandono del territorio no se suscitó ni estaba en las previsiones de la testigo. Y así acudió a la primera vista celebrada por estos hechos, donde se sometió al interrogatorio de los tres coacusados para los que se celebró.

   El acusado no participó, pues había eludido la acción de la justicia, el día que intervino la Policía, huyendo en un vehículo BMW, rojo, sin ser habido hasta el 14 de noviembre de 2013, tras llevar varios años declarado rebelde. No obstante en la vista celebrada contra él, conocía la identidad de Enriqueta , sus declaraciones tanto sumariales como en la vista celebrada contra otros acusados y pudo tanto cuestionar su credibilidad, como ofrecer su propia versión de los hechos, cuyo contenido fue analizado por la Audiencia.

   En autos, además y especialmente, la fiabilidad de la testigo, resulta indubitada, pues contamos con la declaración en la vista de los policías nacionales que intervinieron en su liberación, donde el agente PN NUM003 , narra que tras la denuncia (del testigo protegido indicando que había recibido una llamada de auxilio de Enriqueta y de Penélope que las habían metido en un club y las compelían a prostituirse) vigilaron al procesado, que es el cabecilla de la organización y a dos personas más, Marí Trini y Anton , portugués, mano derecha de aquél. Después de diversos seguimientos toman la decisión de detener en la calle al procesado Anton , que tras dicha detención, reconoce la existencia de las dos chicas que se encuentran en ese momento juntas en uno de los pisos, dónde conduce a la policía, abre la puerta -mientras los agentes escuchan sollozos en el interior- para lo que ha de dar varias vueltas en la cerradura con la llave, lo que pone de relieve que las muchachas no podían salir motu propio y con libertad. En la escena subsiguiente, existen lloros, abrazos a los agentes que observan el estado lamentable de las jóvenes. Los pasaportes no estaban en poder de aquéllas y fueron encontrados en posterior registro en el piso " EDIFICIO000 ", dónde vivían Cebollero y Marí Trini , DIRECCION001 , Badajoz.

   Igualmente los PN NUM004 y NUM005 , también declararon en el acto del juicio, que las chicas estaban en tal situación no por su voluntad desde luego, que las jóvenes, Enriqueta y Penélope estaban materialmente "encerradas".

   También obra el informe médico forense de las lesiones que presentaba Enriqueta el día de su liberación, propias de la paliza que declaró haber recibido: contusión en región orbitaria izquierda, contusión en cadera izquierda de 5 x 5 cms., contusión en cadera derecha de 4 x 5 cms., contusión irregular en costado izquierdo a la altura de los arcos costales 5º y 6º, y contusión en región torácica izquierda en zona inframamaria izquierda.

   Unido además de que en la vivienda del EDIFICIO000 donde residían los acusados, se encontró documentación personal muy relevante del recurrente Cebollero ,: su pasaporte rumano, permiso de circulación, cartilla de ahorros de la Caixa, facturas de Movistar, de Vodafone, etc...

   La absoluta fiabilidad que resulta por tanto del testimonio no contradictorio de Enriqueta , unido al resto de las pruebas de cargo existentes (declaraciones testificales de los policías nacionales que intervinieron en el seguimiento de los acusados, liberación de la propia Enriqueta y registro de ambos domicilios), documentación encontrada en el domicilio donde residían los acusados y el informe médico de las lesiones que presentaba Enriqueta , integran elementos de compensación de una fuerte intensidad compensatorios de la introducción del testimonio no contradictorio de Enriqueta , con un relevante peso incriminatorio; lo que lleva a afirmar que no se ha conculcado el derecho a un proceso justo con todas las garantías.

   El motivo tercero se desestima.

Y consecuentemente el motivo segundo, pues dada cuenta de la legal incorporación de la declaración sumarial de Enriqueta , unida a declaraciones testificales de los policías nacionales que intervinieron en su liberación al rescatarla de la casa donde se encontraba encerrada con Penélope , la documentación encontrada en el domicilio donde residían los acusados y el informe médico de las lesiones que presentaba Enriqueta , integran suficiente prueba de cargo para entender acreditada la actividad típica de detención ilegal y determinación a la prostitución.

Así como su autoría por parte del recurrente, único apartado en que incide en su recurso, donde si bien niega haber residido en Badajoz y presentar documentación de su residencia en el Levante español, resulta de data posterior a los hechos; posterior al día 18 de noviembre de 2004, cuando el agente NUM003 le vio huir en un vehículo BMW rojo; así como la documentación encontrada en la vivienda donde residían los acusados: su pasaporte, permiso de circulación, cartilla de ahorros, facturas telefónicas suyas, etc.; vivienda donde también se encontraban los pasaportes que había retenido a Enriqueta y Penélope .

El segundo motivo se desestima.

En materia de costas rige el art. 901 LECr ., que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.