STS 172/2017, 21 de Marzo de 2017

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Linares, instruyó Sumario con el número 1/2015, contra D. Victorio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera que con fecha 14 de julio de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

Se declaran expresamente probados del examen en conciencia de la prueba practicada que, el procesado Victorio con D.N.I-número NUM000 , nacido en la República del Ecuador el NUM001 - 81 con domicilio en CALLE000 número NUM002 - NUM003 de Córdoba, con antecedentes cancelables, militar que cobra por ello 1.100 euros, padre de un hijo menor de edad en la fecha de los hechos, inició una relación sentimental con Mónica , quien tenía una hija de un matrimonio anterior, la menor Marí Luz , nacida el NUM004 - 99, la cual cuando su madre se fue a vivir con el procesado, ella continuó viviendo con sus abuelos maternos, en Linares, en el domicilio sito en la CALLE001 no NUM005 , y los fines de semana permanecía con su madre, el procesado y un hermano menor. Cuando la niña contaba con 7 años de edad, el acusado comenzó con ánimo libidinoso y de satisfacer sus deseos sexuales, a realizar actos consistentes en: tras bañar a la menor, la tumbó en la cama, y comenzó a tocarla por debajo del pantalón tocándole sus órganos genitales incluso la vagina tocándole con los dedos la misma, introduciéndole los mismos, y tras ello subía la mano tocándole los pechos, y ante el requerimiento que la niña hacía, diciéndole que la dejase, el acusado le daba pescozones en la cabeza. Frente a esto, la menor le dijo a su abuela que no quería que Victorio la bañara, comentando la abuela este tema a la madre de la niña y ésta a su vez le dijo al procesado que dejara de bañarla, que lo haría ella misma o su abuela. Pero el procesado aprovechando siempre que la madre de la menor no estaba en la casa o estaba acostada, siguió realizando tocamientos a la menor de forma continua, y tras preguntarle siempre si se había bañado, el procesado pasaba a bañarla directamente él, procediendo en tal acto a tocarle todas las partes del cuerpo y especialmente sus zonas genitales y el pecho, o incluso la lavaba en el bidé y le tocaba la vagina, introduciéndole los dedos en dicha zona, y para secarla la tumbaba en la cama le abría las piernas a la menor y diciéndole que se lo limpiaba, lo que hacía era lamerle la vulva y toda la zona genital. Para lo cual le sujetaba fuertemente los tobillos para que no cerrara las piernas. En otra ocasión y aprovechando que la madre no estaba, el acusado se desnudó, quedándose desnudo y desplazándose así por toda la casa, delante de la menor, incluso se quedaba dormido delante de la menor desnudo. En otra ocasión el acusado se bajó los pantalones, se sentaba y a ella la sentaba sobre sus órganos genitales, tocando a la menor por debajo de la ropa. En una de las ocasiones en que lamía la vagina a la menor lo vio su hermano pequeño y le preguntó al procesado que qué hacía, contestándole el mismo que le estaba haciendo cosquillas a su hermana, pero que su hermana era tonta y no le dejaba. En otra ocasión el acusado se puso en un colchón al lado de la menor le introdujo los dedos por debajo de la ropa y le tocó en su zona genital y tras ello se chupaba los dedos viéndolo la menor. Cuando el acusado se levantaba muy temprano para ir a trabajar, aprovechaba para volver a tocar a la menor y le decía que quería de esta forma despedirse de ella antes de ir a trabajar. El procesado le preguntaba a la niña si ella misma se tocaba, y ante la respuesta negativa de ella, Victorio le decía que debía hacerlo, que era muy sano y que cuando fuera a hacerlo, se lo dijera a él, que él lo haría y le enseñaría cómo hacerlo. En otra ocasión sacó un preservativo de un cajón y le pidió a la menor que se ¡o pusiera, la niña se negó y él le dijo que era muy tonta, que él quería enseñarla a saber cómo se ponía. Estos actos se repitieron hasta septiembre del 2013, cuando la menor contaba con 12 años. El acusado ha introducido dedos en la vagina de la menor, así como la lengua e intentando introducir el pene

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS .- Que debemos condenar y condenamos al procesado Victorio como autor de un delito de AGRESIÓN SEXUAL continuado sobre menor de 13 años del artículo 183.1 , 3 y 4 d) del Código Penal (LO. 5/ 2010) ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE ONCE AÑOS, inhabilitación absoluta por tiempo de once años, e igualmente quince años de prohibición de acercarse a menos de 500 metros y comunicarse por cualquier medio con Marí Luz (11 años más 4 años), con prohibición en entrar, permanecer o residir en la localidad de Linares durante el mismo tiempo. En concepto de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Marí Luz en la persona de su madre como representante legal de la misma, en la cantidad de 15.000 euros por daños morales, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicha cantidad deberá de ingresarse en cuenta bancaria a nombre de Marí Luz y hasta que alcance su mayoría de edad pudiéndose realizar reintegros, previa autorización judicial y al pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de las referidas penas, abónese al procesado el tiempo en que pudo estar privado de libertad o sometido a medidas en la presente causa, en su caso

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Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado D. Victorio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado D. Victorio , se basó en los siguientes motivos de casación:

Primero.- Infracción del artículo 24 de la Constitución por violación del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 LECr .

Segundo.- Infracción del artículo 24 de la Constitución por violación del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 LECr .

Tercero.- Quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados en la sentencia. Artículo 851.19 LECr .

Cuarto.- Quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados en la sentencia. Artículo 851.19 LECr .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto pidió la impugnación de los motivos y su subsidiaria desestimación quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 8 de marzo de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

El acusado, al amparo del art. 852 L.E.Cr ., alega en el primer motivo infracción del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 C.E .

1. Argumenta el recurrente que siendo la única prueba determinante de la condena el testimonio de la menor Marí Luz , las declaraciones efectuadas por ésta no poseen las garantías de veracidad para tenerlas por ciertas.

   Las razones son las siguientes:

   1. No existen pruebas objetivas que corroboren el testimonio incriminatorio de la víctima. Solo dos se mencionan: el dictamen pericial psicológico y el testimonio de la abuela.

      En el dictamen se dice que el testimonio de Marí Luz es "probablemente creíble", enumerando una serie de factores compatibles con el abuso sexual, pero el término probablemente no puede ser tenido por "corroboración".

      El testimonio de la abuela que advertía gran preocupación en la niña porque la bañara el acusado, pudo ser debido al pudor de la menor o a una posible animadversión hacia el acusado.

   2. Incredibilidad del testimonio de la menor. En este punto hace referencia a una carta escrita por la ofendida a su profesora, relatando que el acusado intenta violarla, que le mete la mano y se aprovecha de ella. Pero también afirma en esa carta alguna cosa que no responde a la realidad: que un día se lo contó a su madre y no la creyó, y que también su abuelo quiere aprovecharse de ella, y por último que el acusado abría la puerta de su cuarto y la de ella para que viera cómo hacía el amor con su madre.

      Sobre dichas afirmaciones se puede dudar de su veracidad.

      Por último el recurrente aduce que en los sucesivos relatos desaparecen esas tres referencias iniciales, advirtiendo a su vez una imputación "in crescendo", en particular respecto a la introducción de los dedos en la vagina, pasando de no mencionar ese detalle (no aparece en el escrito a la profesora ni en el relato a las psicólogas), y después en el sumario sostiene que siempre le metió la punta del dedo y en el plenario, afirmó que intentaba meterle los dedos en la vagina.

2. El motivo carece del fundamento para ser estimado.

   En primer término advertimos que el recurrente lleva a cabo interpretaciones personales o se sirve de datos sacados de contexto, cuando no es posible recordar con detalle hechos que habían ocurrido, desde que la ofendida contaba con 7 años, transcurridos ocho años los más antiguos y tres años los más recientes.

   Junto a ello hemos de dejar sentado que el principio de inmediación impide realizar valoraciones en contra de lo relatado en hechos probados, por impedirlo el art. 884.3 L.E.Cr . Por otro lado, la valoración de las pruebas personales compete de modo exclusivo y excluyente al Tribunal sentenciador. Asimismo, las afirmaciones de la menor pudieron ser interpretadas valorativamente de otro modo.

   La carta enviada por la ofendida a su tutora no puede entenderse como un completo y pormenorizado relato de lo que estaba ocurriendo, sino una llamada de atención para que se atajara la situación que estaba soportando.

   Acerca del dictamen pericial psicológico y el empleo del término "probablemente" el Tribunal de instancia a la vista de los datos del informe habrá obtenido las pertinentes conclusiones.

   Por lo demás las manifestaciones de la ofendida pudieron tener otras explicaciones. Así, es posible que en alguna excepcional ocasión la madre de la acusada pudiera dejar descuidadamente entreabierta la puerta de su dormitorio; o bien la menor interpretó las caricias del abuelo (plenamente legítimas) desde la óptica del abusador, compañero sentimental de la madre, ya que externamente la materialidad de los actos podría coincidir en algún aspecto entre uno y otro; o que la menor estuviera convencida de que habían comunicado la situación vivida a su madre, pero no recordaba, que fue a través de su abuela. Su abuela pudo transmitirle que la madre no le dio importancia ni a lo del abuelo ni a lo del acusado.

3. Frente a las posibles imprecisiones del testimonio de la ofendida por el tiempo transcurrido o por dificultades de expresión o de interpretación de la realidad, en el hecho existieron corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

   Entre éstas figuran.

   1. el dictamen pericial psicológico. Consecuencias psicológicas negativas, efecto de los abusos.

   2. el testimonio de la abuela.

   3. la carta escrita a la tutora de su colegio.

   4. la jefa de estudios del colegio y la tutora que apreciaron el reflejo de lo que sucedía en los análisis de actitud y resultado escolar de la menor.

   Por lo demás, la declaración de la menor fue enriquecedora y ampliándose con detalles que iba recordando, lo que es usual en el foro en casos de esta naturaleza, y que los detalles que por pudor, vergüenza o por no recordarlas no se expresaron al principio, se van añadiendo consecuencia de las exigencias de precisión por parte del Juez instructor o por la Sala en el juicio oral a preguntas del Fiscal y las otras partes procesales.

   El motivo ha de rechazarse.

En el correlativo el recurrente denuncia la infracción del art. 24.2 C.E ., canalizando el motivo a través del art. 852 L.E.Cr .

1. Reitera la alegación de presunción de inocencia, con carácter subsidiario, es decir, si se partiera de una calificación de los hechos como delito continuado de abuso sexual, con la cualificación del nº 4 del art. 183 C.P ., debería rechazarse la existencia de penetración vaginal, con la exclusión aplicativa del nº 3 del art. 183 y la pena privativa de libertad aplicable sería de 5 a 6 años.

   La presunción de inocencia debe considerarse incólume en relación a este hecho cualificante del nº 3 del art. 183, introducción de los dedos en la vagina, y, ello por las siguientes razones:

   1) La ausencia de prueba objetiva de la introducción al contar únicamente con el testimonio de la menor como prueba única.

   2) La extraordinaria dificultad que plantea discernir la verdad en este caso.

   3) Diferentes matices de la declaración de la menor que nos sitúan en el filo de la acción típica.

   Las pruebas, a juicio del recurrente, no alcanzan la concreción suficiente para considerar probado que hubo introducción de los dedos en la vagina en los términos en que la jurisprudencia considera mínimos para considerar consumado el acceso carnal.

2. El motivo carece de virtualidad enervatoria.

   Antes de dar la adecuada respuesta debemos tener presentes las siguientes consideraciones:

   1) La doctrina de esta Sala y del T. Constitucional señala la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pero es necesario observar especiales cautelas por hallarnos ante un testimonio de singulares connotaciones. La jurisprudencia ha venido exigiendo un control sobre el testimonio de la víctima que permita aquilatar la veracidad o inveracidad de lo declarado. Estos parámetros de control son:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

   2) La declaración de la menor se halla corroborada por la pericial psicológica, las declaraciones de la abuela, la jefa de estudios y la tutora de su colegio, y las demás personas relacionadas con la menor y con estos hechos.

   3) No cabe sostener la necesidad de confirmar la introducción de los dedos en la vagina a través de una prueba objetiva de tipo médico, ya que no todo contacto entre un menor y un adulto deja siempre un rastro fisiológico. Téngase presente que desde la ocurrencia de los hechos delictivos hasta la denuncia y enjuiciamiento ha transcurrido bastante tiempo. De ahí que la exploración ginecológica hubiera resultado inútil.

   4) Como señala la S.T.S. 480/2016 de 2 de junio , oportunamente citada por el Mº Fiscal, y que contempla un caso prácticamente idéntico al nos ocupa, en que se trataba de una menor de siete u ocho años de edad cuando comenzaron los abusos que se prolongaron durante varios años y tenía quince cuando declaró, "su edad es lo suficientemente avanzada para poder recordar y narrar con fiabilidad cómo ocurrieron unos hechos que se prolongaron durante siete años y la afectaron de modo muy directo y personal, por lo que desde esta perspectiva no cabe cuestionar la credibilidad subjetiva de su declaración".

3. Dicho lo anterior y descendiendo al caso de autos el relato de la menor es inequívoco, sin que deje lugar a otras interpretaciones.

   Las referencias de la menor -como bien apunta el Fiscal- a la introducción de dedos en la vagina son muy precisas y se mantienen en la declaración judicial y en el plenario .

   Así en el Juzgado de Instrucción (fol. 76) señala "que le metía el dedo un poco en la vagina y que le dolía (....) que nunca ha llegado a penetrarla ni meterle el dedo completamente porque la declarante no lo ha dejado (....) que siempre le ha introducido la punta del dedo, pero no el dedo entero" y en el plenario se observa en el CD que relata cómo le metía parte del dedo en la vagina y añade que también con la excusa de secarla tras el baño le lamía en su vagina y le metía de forma violenta la lengua llegando a hacerle daño.

   Si a este relato se añaden las corroboraciones referidas nos permiten concluir que el testimonio de la menor es perfectamente creíble, como lo fue para el Tribunal de inmediación, amén que los síntomas que presenta la menor son compatibles con su testimonio, poniendo de relieve el sufrimiento y tensión psicológica que la niña ha soportado, que debió ser intenso y continuado dada su corta edad propicia para ocasionar traumas y estigmas psicológicos, como pudo acreditar la prueba psicológica.

   El motivo se rechaza.

Por quebrantamiento de forma y amparado en el art. 851.1º L.E.Cr ., en el correlativo ordinal denuncia contradicción en hechos probados.

1. El recurrente señala que los hechos probados recogen que Marí Luz nació el día NUM004 de 1999 y que los abusos sexuales se repitieron desde que tenía 7 años hasta septiembre de 2013 "cuando la menor contaba con 12 años". Señala que hay una contradicción pues Marí Luz cumplió 13 años el NUM004 de 2012; luego en septiembre de 2013 Marí Luz contaba 13 años. Indica que la cuestión tiene transcendencia ya que cualquier abuso o agresión cometido entre el 31 de octubre de 2012 y septiembre de 2013, no lo sería a menor de trece años.

2. El impugnante no elige el cauce procesal adecuado para canalizar la presente protesta.

   La contradicción se ha de producir dentro del factum, esto es, ha de ser interna, y gramatical, cuando en el caso planteado lo que pretende corregir el recurrente es un error de hecho (error facti) deslizado en hechos probados, que podría corregirse con el documento literosuficiente de la partida de nacimiento del menor en relación a la afirmación fáctica en hechos probados de su fecha de nacimiento.

   Ese dato lo relaciona con la fundamentación jurídica, en tanto en cuanto le impide aplicar el concreto precepto que aplica el abuso sexual con penetración. Ello hace que se reconozca el error del factum, pero como quiera que es un error valorativo, si lo ponemos en relación con los preceptos aplicados, en tanto no tenga directa afectación el fallo de la sentencia, solamente puede darse por corregido ( art. 161 L.E.Cr .) pero sin ninguna incidencia en la determinación de la pena aplicada, como razonaremos a continuación.

3. El Fiscal refleja con orden y claridad, los supuestos que pueden plantearse en relación al desarrollo de los hechos delictivos y la normativa punitiva que se ha sucedido en el lapso de tiempo (7 años) en que se producen los abusos delictivos.

   Así resulta:

   1. Primera secuencia o periodo: desde octubre de 2006 cuando la menor tiene 7 años y dice el factum que comienzan los hechos hasta que la menor tiene 11 años y entra en vigor el 23 de diciembre de 2010 la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que tipifica el art. 183 aplicado en la sentencia.

      Durante este periodo la menor cuenta desde 7 hasta 11 años.

      En este periodo se halla vigente el art. 182 C.P . en su redacción dada por la L.O. 15/2003. Con arreglo al mismo los hechos encajarían en el art. 182.1 y 2 y 181.3º, que lleva aparejada pena de prisión de 7 a 10 años, y que al ser continuado ( art. 74.1 ) permite imponer hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, esto es hasta 12 años y 6 meses.

      La pena impuesta en sentencia, 11 años, era por ello imponible con arreglo a dicha legislación.

   2. Segunda secuencia: desde la entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 de la L.O. 5/2010, en que la menor tiene 11 años, hasta el 31 de octubre de 2012 en que cumple 13.

      En ese periodo resulta de aplicación el art. 183.1 , 3 , 4 y art. 74.1, que son los aplicados en la sentencia, conforme a la redacción del C.P . dada por la citada L.O. 5/2010.

      La pena que oscila de 8 a 12 años, se ha de imponer en la mitad superior (10 a 12) y se impone en la sentencia en 11 años por mor del art. 74.1 C.P .

   3. Tercera secuencia: este es el periodo que la sentencia omite al realizar mal el cómputo de la edad. Se inicia después de cumplir 13 años la menor y sigue hasta que finalizan los hechos según señala el factum en septiembre de 2013. Es un periodo de 11 meses respecto de los 7 años totales que comprenden los tres periodos.

      Sería aplicable la L.O. 5/2010 pero no el art. 183 -al tener ya Marí Luz 13 años- y sí los arts. 181.1, 4 y 5, que llevan aparejada pena de 4 a 10 años en su mitad superior (7 a 10) y a la que se aplica el art. 74.1 (pudiendo llegar a la superior en grado en mitad inferior, esto es hasta 12 años y 6 meses).

      Al igual que sucede con la secuencia primera la pena impuesta sería imponible.

4. La ausencia de transcendencia de la queja formulada se desprende -según las certeras alegaciones del Mº Fiscal- de las siguientes consideraciones.

   1) El factum sitúa los tocamientos y la introducción de los dedos en épocas y momentos varios cuando la menor no había alcanzado esa edad de 13 años, y así lo indica la menor en su declaración al referirse a momentos y lugares.

   Dice el factum "que tras la introducción de los dedos la menor le pidió a su abuela que el acusado dejara de bañarla, y que tras esto el acusado "siguió" y "pasaba a bañarla directamente él" relatando nuevos episodios de introducción de los dedos. De la declaración de la abuela se desprende que cuando la menor le indicó que no quería que la bañara el acusado era esta menor de 13 años. Por ello, no cabe sostener, en contra del factum, que tales hechos (en lo relativo a la agravación de introducción de dedos) solo sucedieran en la tercera secuencia (teniendo ya la menor 13 años).

   La Audiencia ha concluido que han sucedido en la primera y segunda. La consideración de estos hechos como acaecidos no solo en la primera sino también durante la segunda secuencia es lo que permite a la Audiencia Provincial traer en aplicación la L.O. 5/2010 apreciada en sentencia.

   2) No obstante, si se dejara de aplicar la L.O. 5/2010 por entender acreditado que los episodios de introducción de dedos han sido solo en la primera secuencia y no acreditado en la segunda, vendría en aplicación el art. 182 en la redacción dada por la L.O. 15/2003 con la que se puede alcanzar o imponer la misma pena impuesta en sentencia, como antes se razonó.

   3) La pena impuesta es, como se explicó, imponible en cualquiera de los tres periodos analizados.

   El motivo ha de rechazarse.

En el último motivo, con base en el art. 851.1º L.E.Cr ., denuncia contradicción en hechos probados.

1. Nos dice el recurrente que el relato de hechos probados termina: "El acusado ha introducido dedos en la vagina de la menor, así como la lengua e intentado introducir el pene".

   No consta en el resto del relato de hechos probados supuesto alguno en el que mi mandante intentara introducir el pene. En cuanto a la lengua, el Tribunal en dos ocasiones, al relatar los presuntos abusos, tiene por probado que mi mandante lamía con la lengua, pero no afirma que la introdujera, es por tanto, manifiesta la contradicción.

2. La respuesta del Fiscal la asume íntegramente esta Sala. Así, la contradicción que se denuncia no se produce entre los hechos probados sino en su caso entre éstos y los fundamentos; carece de relevancia en lo relativo al intento de introducción del pene en tanto no altera la calificación; y en cuanto a la introducción de la lengua al margen de que tampoco alteraría la calificación (agravada por la introducción del dedo), en el fundamento jurídico la sentencia al valorar la prueba expresa conforme con el factum que la menor relató dolor por la introducción de la lengua.

   El motivo ha de rechazarse.

La desestimación de todos los motivos hace que las costas le sean impuestas al recurrente de conformidad al art. 901 L.E.Cr .