ATS, 15 de Marzo de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:TS:2017:2208A |
| Número de Recurso | 2469/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Pedro Antonio presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 27 de abril de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 797/2015 , dimanante de juicio de modificación de medidas n.º 10/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 66 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
El procurador Sr. Aguilar España, en nombre y representación de D. Pedro Antonio presentó escrito ante esta Sala con fecha 13 de septiembre de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora Sra. Castro Rodríguez, en nombre y representación de D.ª Zaira presentó escrito ante esta Sala con fecha 20 de septiembre de 2016 personándose en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 11 de enero de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 26 de enero de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 24 de enero de 2017 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 8 de febrero de 2017, muestra su conformidad a la inadmisión de los recursos.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.
Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se interponen contra una sentencia recaída en juicio de modificación de medidas. Más en concreto la parte demandante, hoy recurrente, solicitó la modificación del régimen de visitas, pidiendo su ampliación, de la pensión de alimentos en favor de los hijos, pidiendo la reducción, así como la extinción de la pensión compensatoria, ambas fijadas en convenio regulador y que fueron en su día aprobadas por sentencia de divorcio. Apoya tales peticiones en la disminución de su capacidad económica.
El procedimiento de modificación instado lo era de medidas definitivas aprobadas mediante sentencia recaída en autos de mutuo acuerdo n.º 234/2012, por la que se aprobó el convenio regulador suscrito por los esposos en fecha 30 de marzo de 2012; procedimiento que a su vez se planteó en términos semejantes a los postulados en un procedimiento anterior de modificación de medidas del que conoció el mismo Juzgado y que concluyó en sentencia desestimatoria de fecha 12 de diciembre de 2013 , que no fue recurrida.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Apoya dicha desestimación en la inexistencia de la variación de las circunstancias. En relación al régimen de visitas, a la vista de la prueba documental, refiere, que ambos progenitores, pese al tiempo trascurrido desde la crisis conyugal no tienen sistematizado el régimen de visitas y mucho menos confieren al mismo la flexibilidad que siempre se antoja aconsejable, con la evidente repercusión negativa que ello siempre irroga a los menores. Atendiendo a ello se resuelve la procedencia de mantener el régimen de mínimos inicialmente pautado, sin perjuicio de las variaciones consensuadas entre progenitores que puedan, respetando el interés de los menores, resultar más beneficiosas o convenientes en la práctica. Respecto de la reducción del importe de la pensión de alimentos que abona a los hijos, no se acredita que en los gastos y necesidades de los hijos existentes al suscribir el convenio y los actuales, haya habido una merma, y así consta que acuden al mismo colegio, siguen contando con cuidadora- empleada del hogar, de igual modo y respecto del cambio de trabajo y reducción de sueldo del actor, alegado, se rebate al haber sido un cambio voluntario, pues fue él mismo quien propuso su dimisión de la anterior empresa. Por lo que respecta a la extinción de la pensión compensatoria solicitada, al haberse reducido su capacidad económica, indicando que la desigualdad o desequilibrio entre ambos excónyuges ya no existe y depende exclusivamente de que la Sra. Zaira decida solicitar su reincorporación a su puesto de trabajo, resuelve la sentencia igualmente rechazando la petición, en atención a que al suscribir el convenio regulador, consta que era voluntad de ambos que fuese la madre "quién continúe ocupándose mayoritariamente de los cuidados y tratamientos que sigue el menor", habiendo acreditado la madre la dedicación especial que el hijo menor comporta, el cual está enfermo de espina bífida, con una discapacidad del 69% y sujeto a variados tratamientos semanales de fisioterapia y estimulación, estando aquejado de trastornos severos en aparato locomotor y urinario, entre otros, propios de dicha enfermedad. De igual modo consta que por dicha razón la madre solicitó excedencia voluntaria, encadenando posteriormente sucesivos permisos sin sueldo, por plazo de seis meses, hasta la fecha de la resolución.
Recurrida en apelación la sentencia por el Sr. Pedro Antonio , se desestima, confirmando íntegramente la sentencia dictada en primera instancia. En relación a la reducción del importe de la pensión de alimentos, y en concreto la del menor Bruno , el cual padece la enfermedad expuesta más arriba, solicitada en base a que la enfermedad que padece le permite vivir sin mayores necesidades de orden económico que su otro hermano, se resuelve que en el propio convenio regulador, se justificaba la cantidad acordada en concepto de pensión de alimentos de Bruno , en atención a su enfermedad y los mayores gastos que ello supone, sin que se haya verificado ningún cambio en sus necesidades. De igual modo resuelve que tampoco lo ha habido en la capacidad económica del padre, pues el cambio lo ha sido voluntario, y además deja constancia que la modificación se interesa en un plazo tan breve desde la celebración del convenio y su homologación en sentencia, que es un dato más que en unión de los otros indicados autoriza a la desestimación del recurso, aceptando los razonamientos de la sentencia de primera instancia.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El escrito de interposición del recurso de casación se articula en seis motivos, en los que tras citar los preceptos legales infringidos del Código Civil, alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En el primero, alega infracción de los arts. 90 , 91 y 160 del CC , respecto de la interpretación no restrictiva del régimen de visitas, y favor filii, con oposición de doctrina del TS contenida en las SSTS de 29 de abril de 2013 , 18 de noviembre de 2014 , 16 de febrero de 2015 , 28 de septiembre de 2009 y 30 de diciembre de 2015 . En el segundo motivo, alega infracción de los arts. 100 y 101 del CC en relación con los arts. 90 , 1255 , 1256 y 1261 CC en relación a la naturaleza del convenio regulador como negocio jurídico de familia, con oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de fecha 22 de abril de 1997 , 15 de febrero de 2002 , 21 de diciembre de 1998 , 20 de abril de 2012 , 31 de marzo de 2011 y 31 de diciembre de 2015 , en relación al desequilibrio económico. En el tercero, alega infracción de los arts. 100 y 101, en relación con el art. 3.1 , 7.1 , 1281 y 1282 del CC , en relación a la interpretación de los contratos, y cita como oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 17 de julio de 2009 , 21 de diciembre de 1998 , 21 de diciembre de 2005 , 15 de febrero de 2002 , 4 de noviembre de 2011 , 10 de diciembre de 2012 . En el cuarto motivo alega infracción de los arts. 97 . 100 . 101 y 3.1 , 7.1 1091 y 1258 todos ellos del CC , así como los principios de no ir contra los propios actos, y de buena fe, y cita como doctrina jurisprudencial infringida las SSTS de 10 de diciembre de 2012 , y 5 de julio de 2007 . En el quinto motivo alega infracción de los arts. 97 , 100 , 101 del CC , y cita como doctrina jurisprudencial infringida la de las siguientes SSTS, 3 de octubre de 2008 , 25 de noviembre de 2011 , 19 de enero de 2010 , 27 de octubre de 2011 , 23 de enero de 2012 , 10 de diciembre de 2012 , 3 de octubre de 2008 , 27 de junio de 2011 , y 23 de enero de 2012 . En el sexto motivo alega infracción de los arts. 93 , 142 , 146 , 147 y 148 CC , sobre proporcionalidad de la pensión de alimentos, con oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 19 de julio de 2013 , 3 de octubre de 2008 , 16 de julio de 2002 , y 22 de abril de 1997 .
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en seis motivos. El primero, lo ampara en el art. 469.1.4º LEC , al vulnerarse el derecho a un proceso con todas las garantías y deber de imparcialidad judicial. En el segundo, al amparo del art. 469.1.2º LEC , por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, concretamente de los arts. 216 y 218.1 LEC y 24 Y 120.1 dela CE, por incongruencia omisiva, al no resolver sobre el régimen de visitas. En el motivo tercero, al amparo del art. 469.1 4º de la LEC , alega infracción del art. 218 LEC , y arts. 24 . 53 y 130 CE , y del interés superior del menor, al no resolver sobre el régimen de visitas solicitado. En el motivo cuarto, interpuesto al amparo del art. 469.1.2º LEC , alega infracción de los arts. 216 y 218.1 de la LEC , 24 y 120 de la CE , por incongruencia omisiva en relación a la petición de extinción de la pensión compensatoria. En el quinto, al amparo del art. 469.1 4º LEC , por infracción del art. 222 de la LEC , al resolver sobre la base del principio del seguridad jurídica y cosa juzgada. En el motivo sexto, al amparo del 469.1.4º de la LEC, alega infracción en la valoración de la prueba de dictamen de peritos.
Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar, en ninguno de sus seis motivos, al incurrir el recurso en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al carecer de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida y porque la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).
La parte recurrente, a lo largo del recurso de casación, y de sus seis motivos, afirma que habiéndose pactado en convenio regulador, un régimen de visitas, una pensión de alimentos, y una pensión compensatoria, ello no impide que ante un cambio de circunstancias, cuales son: la disminución de sus ingresos y la desaparición del desequilibrio en la exesposa, se pueda alterar dichas medidas. Ahora bien, como quedó expuesto, la Audiencia Provincial lo que rechaza es que, de un lado, se hayan acreditado los cambios que alega el recurrente, y de otro, que dichos cambios no respondieran a la voluntad unilateral del recurrente.
La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, confirmando lo dispuesto en la sentencia de primera instancia y aplicando la doctrina de esta Sala en la materia, concluye la improcedencia de modificar las medidas solicitadas, pactadas en convenio regulador señalando que de la prueba practicada no resulta acreditada la alteración precisa para que prospere. Siendo que dicha sentencia hace propios los razonamientos de la sentencia de primera instancia, que confirma, y por tanto rechaza todos los extremos solicitados por el recurrente, esto es, modificación de régimen de visitas, reducción de importe de pensión de alimentos, y extinción de pensión compensatoria.
En la medida que esto es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Pedro Antonio contra la sentencia dictada con fecha 27 de abril de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), en el rollo de apelación n.º 797/2015 , dimanante de juicio de modificación de medidas n.º 10/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 66 de Madrid.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
