ATS, 2 de Marzo de 2017
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2017:2170A |
| Número de Recurso | 1809/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 1266/2013 seguido a instancia de D. Jose Luis , D. Abel , D. Eloy , D. Isaac , D. Onesimo , D. Jose Antonio , D. Alberto , D. Constantino , D. Gonzalo , D. Mateo , D. Teodosio , D. Juan Pablo , D. Carlos , D. Florencio , D. Lucio , Dª Natividad , Dª María Inés , Dª Daniela , D. Jose Manuel , D. Agustín , D. Demetrio , D. Hilario , D. Olegario , D. Jose Augusto , D. Amadeo , D. Doroteo , D. Iván , D. Raimundo , D. Luis Angel , D. Aurelio , D. Everardo , D. Leon , D. Sergio , D. Pedro Francisco , D. Cesareo , D. Gumersindo , Dª Amalia , D. Patricio , D. Carlos Antonio , D. Aureliano , D. Faustino , D. Marcial , D. Teofilo , Dª Julia , D. Alexis , Dª Susana , Dª Brigida , D. Eulalio , D. Leonardo , D. Teodoro , D. Alejandro , Dª María , Dª Visitacion y D. Eutimio contra AMBULANCIAS DOMINGO, SA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre reclamación de cantidad, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 28 de abril de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de junio de 2016, se formalizó por el letrado D. Prudencio González González en nombre y representación de AMBULANCIAS DOMINGO, SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. En dicho escrito y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Argimiro Vázquez Guillén
Esta Sala, por providencia de 23 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de abril de 2013 (R. 1121/2016 )- desestimó el recurso de suplicación formulado por la empresa frente a la sentencia dictada de instancia que estimó la demanda rectora de las actuaciones y condenó a la empresa a abonar a los actores las sumas que constan en el fallo.
En la demanda rectora de las actuaciones los trabajadores reclaman a la empresa Ambulancias Domingo SA el abono de determinadas sumas, al considerar que debe abonarse como tiempo de presencia el de las horas de comida.
La empresa está incluida en el ámbito funcional del Convenio Colectivo de Trabajo para empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (Transporte Sanitario) de la Comunidad Autónoma de Cataluña (DOGC de 18-2-2014), en cuyo artículo 20 se regulan los tiempos de trabajo efectivo y de presencia.
Por sentencia firme de la Sala de lo Social de Cataluña de 9 de octubre de 2014 se desestimó la demanda de conflicto colectivo formulada por los representantes de los trabajadores solicitando que se declarara nula o subsidiariamente injustificada la decisión empresarial de incrementar en 30 minutos el tiempo de trabajo efectivo.
Por sentencia de la Sala de Cataluña de 20 de enero de 2015 se desestimó la demanda colectiva formulada por el sindicato CGT en petición de que se consideraran las 12 horas de jornada como tiempo de trabajo efectivo.
Los demandantes realizaban una jornada diaria de 12 horas, de las cuales 8 son de trabajo efectivo, 2 y media de presencia retribuidas y una y media de descanso no retribuida. Esta hora y media de descanso se dividía en media hora para desayunar y una hora para comer, o alternativamente, para merendar y cenar. En esta hora y media los trabajadores podían ser llamados a un servicio, compensándoseles el tiempo trabajado con horas de descanso o retribución salarial. A partir del 13 de enero de 2014 el tiempo de descanso ha pasado a ser de una hora y el de presencia de 3 horas.
La Sala de Suplicación argumenta que no puede entenderse que la sentencia de la Sala de Cataluña de 20/1/2015 (R. 6349/2014 ), recaída en proceso de conflicto colectivo, despliegue efectos de cosa juzgada positiva sobre el actual procedimiento, al no existir identidad, aunque si cierta conexión, en las pretensiones y cuestiones debatidas en los dos pleitos. Así, en el de conflicto colectivo se debatía era si las horas de comida debían ser consideradas como tiempo de trabajo y en el actual se reclaman las diferencias salariales derivadas de la no consideración de las horas de comida como tiempo de presencia.
Respecto del devengo de cantidades por el denominado "tiempo de presencia", la Sala manifiesta que el art. 20 del Convenio aplicable sólo considera tal aquel en el que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo. Si durante el tiempo de comidas los trabajadores están a disposición de la empresa para atender servicios de guardia, urgencias, etc, debe ser considerado tiempo de presencia. Sin embargo, si durante la comida los trabajadores pueden desconectar los elementos de comunicación y no están obligados a estar pendientes del servicio, debe considerarse tiempo de descanso efectivo y, en consecuencia, no debe ser retribuido.
Y como en el caso de autos, tal y como apreció el juzgado de instancia, se acredita que los actores están a disposición del empresario durante el tiempo de comida, debe retribuírseles ese periodo como tiempo de presencia.
Recurre en unificación de doctrina la empresa Ambulancias Domingo SA planteando un único motivo de recurso en el que reitera que el tiempo de comidas no puede considerarse como tiempo de presencia. Se invoca como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011 (R. 2/2010 ), recaída en un procedimiento de impugnación de determinadas cláusulas del Convenio colectivo del sector de Transporte de Viajeros por carretera de la provincia de Alicante.
En lo que ahora interesa, la sentencia de instancia estimó en parte la demanda, declarando la nulidad, entre otros, del párrafo 3º del artículo 34 de la norma paccionada citada que establecía: «Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, se concederán quince minutos de tiempo de bocadillo a los trabajadores que por razones de trabajo efectivo no tuvieran a mitad de jornada tiempo para el citado descanso» . Añade la norma paccionada que este tiempo se considerará de presencia.
Los demandantes consideraban que dicha redacción vulneraba lo establecido en normas de derecho necesario - art. 4 del RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo- que especifica que ese tiempo de descanso será de, al menos, 30 minutos.
Esta Sala entiende, por el contrario, tras remitirse a las reglas jurisprudenciales sobre la interpretación de los contratos que el citado párrafo no contraviene la norma puesto que también en el Convenio parcialmente impugnado se indica que el tiempo de descanso diario será de 30 o 45 minutos, tal como indica la norma de derecho necesario, siendo la voluntad de los contratantes la de mejorar la regulación legal al indicar que los primeros 15 minutos se considerarán tiempo de presencia.
Por todo ello, se revoca la sentencia de instancia, dejando sin efecto la declaración de nulidad efectuada respecto del párrafo tercero del art. 34 del Convenio Colectivo para la actividad de Transporte de Viajeros de la Provincia de Alicante.
La contradicción no puede apreciarse. En primer lugar, son distintas las pretensiones ejercitadas y las normas convencionales interpretadas, lo que tiene trascendencia puesto que, si bien la cláusula relativa a lo que debe ser considerado tiempo de presencia tiene igual redacción, lo cierto es que no se acredita que el resto de las normas relativas al horario y jornada sean igualmente coincidentes. En segundo lugar, son dispares las cuestiones debatidas, dado que en el caso de autos se debate si deben ser retribuidas o no las pausas realizadas durante la jornada para comer al entender que debe calificarse ese tiempo como "de presencia", mientras que en el de contraste se debate si la norma paccionada se adecúa o no a las normas de derecho necesario que regulan las jornadas irregulares de trabajo, en lo relativo a la duración de la pausa diaria de bocadillo.
En tercer lugar, son distintas las razones de decidir. Así, la sentencia de instancia se basa en el dato particularizado relativo a la acreditación de que los trabajadores demandantes están a disposición de la empresa durante las pausas para comer, mientras que en el de contraste no se contempla situación concreta alguna, al impedirlo la modalidad procesal colectiva por la que se encauza la pretensión ejercitada.
Estos razonamientos no han quedado desvirtuados con las alegaciones de la parte recurrente. En ellas insiste en la identidad sustancial de los supuestos litigiosos comparados, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la Sala. Debiendo además recordar a la comercial recurrente que no cabe por este cauce procesal la comparación abstracta de doctrinas que pretende.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Prudencio González González, en nombre y representación de AMBULANCIAS DOMINGO, SA, representado en esta instancia por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 28 de abril de 2016, en el recurso de suplicación número 1121/2016 , interpuesto por AMBULANCIAS DOMINGO, SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Barcelona de fecha 10 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 1266/2013 seguido a instancia de D. Jose Luis , D. Abel , D. Eloy , D. Isaac , D. Onesimo , D. Jose Antonio , D. Alberto , D. Constantino , D. Gonzalo , D. Mateo , D. Teodosio , D. Juan Pablo , D. Carlos , D. Florencio , D. Lucio , Dª Natividad , Dª María Inés , Dª Daniela , D. Jose Manuel , D. Agustín , D. Demetrio , D. Hilario , D. Olegario , D. Jose Augusto , D. Amadeo , D. Doroteo , D. Iván , D. Raimundo , D. Luis Angel , D. Aurelio , D. Everardo , D. Leon , Sergio , D. Pedro Francisco , D. Cesareo , D. Gumersindo , Dª Amalia , D. Patricio , D. Carlos Antonio , D. Aureliano , D. Faustino , D. Marcial , D. Teofilo , Dª Julia , D. Alexis , Dª Susana , Dª Brigida , D. Eulalio , D. Leonardo , D. Teodoro , D. Alejandro , Dª María , Dª Visitacion y D. Eutimio contra AMBULANCIAS DOMINGO, SA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
