ATS, 23 de Febrero de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Huelva se dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 811/13 seguido a instancia de D. Agapito contra AYUNTAMIENTO DE SAN JUAN DEL PUERTO (HUELVA), GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA, S.A. (GIAHSA), la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA y AQUALIA, GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA, S.A., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 7 de julio de 2015 , que estimaba en parte el recurso interpuesto por Ayuntamiento de San Juan del Puerto e íntegramente el interpuesto por Aqualia, Gestión Integral del Agua, S.L. y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 16 de octubre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Manuel Jesús Mariano Romero en nombre y representación de GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA DE HUELVA, S.A. GIAHSA y MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 22 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de legitimación para recurrir. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1. El trabajador venía prestando servicios para la empresa pública GIAHSA, desde el 03/12/1987, en los distintos municipios de la comarca del Condado, entre los que se encontraba San Juan del Puerto. Dicha empresa asumió desde el 01/01/2010 el servicio del ciclo integral del agua en los Ayuntamientos que formaban la Mancomunidad de Aguas del Condado, lo cuáles a su vez se incluyeron en la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva (MAS).

Pero en septiembre de 2012 el Ayuntamiento de San Juan del Puerto decidió separarse de la MAS y contratar con AQUALIA la realización de los servicios que integran el ciclo integral del agua y la recogida y tratamiento de los RSU, llevándose a efecto dicha contratación el 08/10/2013.

GIAHSA remitió al Ayuntamiento y a AQUALIA la documentación referente a sus trabajadores a efectos de subrogación incluida la del actor. Pero AQUALIA rechazó la subrogación al considerar que no se cumplían los requisitos del art. 55 del III Convenio colectivo estatal del sector, por cuanto GIAHSA no tenía ningún centro de trabajo en San Juan del Puerto, ni tampoco los referidos trabajadores habían prestado servicios exclusivamente en dicho Ayuntamiento.

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda y declaró improcedente el despido verificado el 12/06/2013 , condenando solidariamente al citado Ayuntamiento a la empresa AQUALIA a las consecuencias derivadas de dicha declaración.

2. La parte demandada recurrió en suplicación y la sentencia que ahora se impugna del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 7 de julio de 2015 (R. 1602/2014 ), estimó en parte el recurso del Ayuntamiento e íntegramente el recurso de AQUALIA, condenando únicamente a GIAHSA a responder de las consecuencias derivadas de dicha declaración y absolviendo de ello al Ayuntamiento y a AQUALIA.

   La sentencia señala que el sector que ahora nos ocupa de gestión de servicios públicos -como el de limpieza o el de seguridad - no está sujeto al régimen de sucesión empresarial del art 44 ET , sino hay que estar a lo que prevea al respecto la norma convencional, lo que determina que el Ayuntamiento no pueda considerase responsable, pues ni le resulta de aplicación el Convenio colectivo estatal - ya que no formó parte de su negociación -, ni tampoco el de GIAHSA ya que el servicio en San Juan del Puerto pasó a ser prestado sin solución de continuidad por AQUALIA cuando cesó GIAHSA en la contrata, sin que el Ayuntamiento lo asumiera en ningún momento de modo directo, estimando por ello el recurso de la citada entidad local.

   Por otra parte, la sentencia considera que AQUALIA no estaba obligada a subrogarse en el contrato del actor, porque éste prestaba servicios para distintos municipios por cuenta de GIAHSA, no habiendo acreditado este empresa que el actor estuviera adscrito al servicio del municipio de San Juan del Puerto con carácter continuado y principal, concluyendo por ello que es la empresa saliente (GIAHSA) la única responsable de responder de las consecuencias del despido del trabajador.

3. Recurren conjuntamente GIAHSA y MAS en casación para la unificación de doctrina, alegando cuatro puntos de contradicción referidos a: 1. La posible aplicación al servicio público que nos ocupa de la subrogación legal del art 44 ET , con sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 7 de diciembre de 2011 (R. 795/2011 ); 2. La aplicación al Ayuntamiento demandado del Convenio colectivo de GIAHSA que le comprometería a asumir a los trabajadores de dicha empresa una vez abandonada la mancomunidad, con sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 2 de mayo de 2012 (R. 2219/2011 ); 3. La aplicación a la entidad local codemandada del Convenio colectivo estatal del sector por la decisión de recuperar el servicio, con la misma sentencia de contraste que en el punto anterior; y 4. El cumplimento por el actor de los requisitos para ser asumido por la nueva adjudicataria del servicio, con sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 11 de enero de 2012 (R. 1042/2011 ).

   Con carácter previo hay que señalar que el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).

   3.1. En el caso de la sentencia de contraste citada para el primer punto de contradicción - referido a la posible existencia de sucesión legal entre GIAHSA, el Ayuntamiento demandado y AQUALIA - del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 7 de diciembre de 2011 , el trabajador demandante había sido contratado por GIAHSA con carácter temporal (para obra o servicio determinado) en diciembre de 2009, con terminación estimada el 14 de junio de 2010 y con destino en el servicio del agua para Lepe, La Antilla e Isla Antilla; b) el Ayuntamiento de Lepe acordó recuperar la gestión del agua encargada a una mancomunidad de municipios, con el consiguiente cese en dicha labor por parte de GIAHSA, empresa pública adjudicataria de dicha mancomunidad, mediante expediente tramitado en el año 2009; c) dicho expediente concluyó en el acuerdo del pleno de 25 de agosto de ese año por el que se decide la recuperación de la competencia cedida y el desarrollo de la misma en régimen de "gestión indirecta por concesión administrativa"; d) por acuerdo del propio Ayuntamiento de noviembre del propio año 2009 se adjudicó la citada concesión a la empresa AQUALIA, si bien el encargo se hizo efectivo en fecha 10 de febrero de 2010; e) al demandante le fue comunicado en esa misma fecha por parte de GIAHSA la subrogación en su relación de trabajo a cargo de AQUALIA, comunicación cursada también a esta última empresa y al Ayuntamiento de Lepe; f) tal subrogación fue rechazada tanto por la empresa "entrante" como por el Ayuntamiento de Lepe; a lo que se añade en revisión de hechos probados en suplicación que g) en virtud de la concesión administrativa concertada a su favor, la empresa AQUALIA asumió "los elementos materiales afectos ... a la gestión del servicio municipal" objeto de la concesión, así como "las instalaciones" correspondientes.

   La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda de despido improcedente interpuesta por el actor, condenando a las consecuencias legales previstas a la empresa saliente GIAHSA, con absolución de las entidades codemandadas. La sentencia de suplicación llegó a la misma conclusión respecto de la calificación del cese en el trabajo como despido improcedente, pero, con revocación parcial de la dictada en instancia, condenó a AQUALIA con responsabilidad solidaria del Ayuntamiento, absolviendo a GIAHSA.

   La sentencia llega a dicha conclusión al apreciar la existencia de sucesión de empresa del art. 44 ET , teniendo en cuenta el nuevo hecho probado incorporado en suplicación, que resulta determinante en ese sentido.

   Lo expuesto evidencia la falta de contradicción porque en la sentencia de contraste resulta acreditada, a la vista del nuevo hecho probado añadido en suplicación, la sunción de elementos materiales para el desempeño del encargo por parte de la empresa entrante, dato fundamental que, sin embargo, no consta en la sentencia recurrida.

   3.2. Por lo que se refiere a los puntos segundo y tercero - referidos a la aplicación al Ayuntamiento demandado del Convenio colectivo de GIAHSA tras abandonar la mancomunidad, y del Convenio colectivo estatal del sector por la decisión de recuperar el servicio contratado - la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 2 de mayo de 2012 , que es común a ambas materias de contradicción, se dicta también en un supuesto de sucesión de empresas encargadas de los servicios públicos relacionados con el abastecimiento de aguas y recogida de basuras en municipios de la provincia de Huelva. En el caso resuelto por dicha sentencia el trabajador demandante había sido contratado por GIAHSA en diciembre de 2009. Mediante expediente tramitado en el año 2009, el Ayuntamiento de Moguer acordó recuperar la gestión del agua (abastecimiento, alcantarillado y depuración), así como la recogida de basura, encargadas a la empresa GIAHSA, creada al efecto por la mancomunidad de municipios (Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva), entre ellos el de Moguer, con el consiguiente cese en dicha labor por parte de GIAHSA. Por acuerdo del propio Ayuntamiento de 30 de diciembre de 2009 se adjudicó la concesión del servicio del ciclo del agua a la empresa AQUALIA, por lo que GIAHSA comunicó al actor el 15 de diciembre de 2009 que se subrogarían en su relación bien el Ayuntamiento, bien la empresa adjudicataria del servicio de basura, y remitió a AQUALIA el 12 de enero de 2010 "burofax" en el que se adjuntaba "comunicado de subrogación del personal" correspondiente a los servicios que integran el ciclo del agua en Moguer, con "relación del personal" y anuncio de envío de "documentación" del "artículo 55 del convenio colectivo aplicable" "por mensajería urgente", figurando en comunicación posterior de fecha de 12 de mayo de 2010 la enumeración detallada de los documentos que la empresa "saliente" puso a disposición de la empresa "entrante" "para dar cumplimiento a lo dispuesto en el precitado artículo 55 del convenio colectivo" de ámbito nacional aplicable a efectos de la subrogación.

   La sentencia de instancia estimó la demanda de despido y declaró su improcedencia, condenando a las consecuencias legales previstas a la empresa GIAHSA. En suplicación la sentencia utilizada de contraste llegaba a idéntica conclusión respecto de la calificación del cese en el trabajo como despido improcedente, pero condenando a AQUALIA a las consecuencias derivadas del mismo, con responsabilidad solidaria del Ayuntamiento de Moguer.

   La sentencia basa su decisión en la existencia de sucesión de empresa del art. 44 ET , cuya aplicación se razona sobre la base de que se ha producido una reversión al Ayuntamiento de Moguer del servicio encargado a GIAHSA: "recuperación del servicio y de los medios materiales que tenía entregados a la mancomunidad", con adjudicación posterior del mismo a AQUALIA. A ello añade la sentencia recurrida que la responsabilidad de AQUALIA y del Ayuntamiento resulta también en aplicación de los convenios colectivos del sector y de la empresa GIAHSA.

   Resulta evidente la falta de contradicción porque, como se acaba de indicar, la ratio decidendi de la sentencia de contraste es que la subrogación en las relaciones de trabajo cuestionadas se ha producido por determinación del art. 44 ET como consecuencia del a reversión del servicio por el Ayuntamiento demandado, y sólo "en segundo lugar" por obra de las disposiciones convencionales relativas a la sucesión de contratas o encargos de servicios. Sin embargo, en la sentencia recurrida no se produce - o no resulta acreditado que se produjera - el traspaso por parte de la empresa saliente de la infraestructura u organización empresarial básicas para la explotación del servicio, ni al Ayuntamiento San Juan del Puerto, ni tampoco a la entrante (AQUALIA), pues el citado servicio pasó sin solución de continuidad a ser prestado por AQUALIA tras cesar en el mismo la contratista anterior (GIAHSA).

   3.3. Finalmente, en lo tocante al cuarto punto de contradicción (cumplimiento por el actor de los requisitos del convenio), la cita de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 11 de enero de 2012 .

   En el caso resuelto por dicha sentencia la prestación inicial del servicio a través de GIAHSA se había instrumentado por el Ayuntamiento demandado a través de la Mancomunidad de Aguas Costa de Huelva, a la que sucedió la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, siendo conveniente precisar que hubo una primera adjudicación temporal del servicio a AQUALIA el 30 de diciembre de 2009, que luego se convirtió en definitiva a partir de julio de 2010, produciéndose en enero de este último año determinados incidentes en relación con la asunción inicial de la prestación del servicio por AQUALIA, que dieron lugar a la intervención de la policía local.

   La sentencia de instancia, con estimación de la demanda, declaró la improcedencia del despido y condenó en exclusiva a GIAHSA a las consecuencias de esa declaración. La sentencia de instancia llegó a dicha conclusión por entender que no se había acreditado la adscripción definitiva del demandante al centro de la localidad de Moguer, y que tampoco habían transcurrido los cuatro meses de adscripción previstos en el convenio, no existiendo coincidencia en el ámbito geográfico y funcional. Sin embargo, la sentencia utilizada de contraste revoca este pronunciamiento para condenar al Ayuntamiento y a AQUALIA, al considerar que se produjo una transmisión de empresa del art. 44 ET al asumir el Ayuntamiento la titularidad de los servicios que en su día fueron cedidos a la mancomunidad, volviendo a ser competencia del municipio una vez producida su recuperación tras la liquidación de la mancomunidad, habiendo recibido el Ayuntamiento las instalaciones de servicios de agua y alcantarillado de su municipio, considerando, por otra parte, que concurren las condiciones exigidas para la subrogación convencional, pues aparte de dar por cumplidos "los requisitos de comunicación y documentales", considera adscrito al trabajador al centro de Moguer con antigüedad suficiente, dada la confusa situación de doble actividad que se produjo como consecuencia de la primera adjudicación temporal y estar comprendido aquél en la cuota que correspondía al Ayuntamiento.

   Tampoco concurre la contradicción en este caso porque en la sentencia de contraste la sucesión se produce con arreglo al art. 44 ET , al apreciarse la transmisión de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica para la prestación de la actividad, mientras que en la sentencia recurrida no se aprecia la referida transmisión legal, al no haber sido demostrada las condiciones exigidas para ello. Por otra parte, en la sentencia de contraste se considera que se dan los requisitos establecidos para la subrogación convencional debido a la situación que se produjo como consecuencia de la primera adjudicación temporal del servicio a AQUALIA el 30 de diciembre de 2009 que luego se convirtió en definitiva a partir de julio de 2010, y estar comprendido el actor en la cuota que correspondía al Ayuntamiento, mientras que esas circunstancias no se producen en la sentencia recurrida.

El derecho a recurrir es definido con carácter general por el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando dispone que las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley, contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente.

Por su parte, el art. 17.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que "Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores".

En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Cuarta de este Tribunal. En efecto, y como indicó la STS, Sala General, 21/02/2000, R. 1872/1999 , "Es un presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo la tiene aquella que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la decisión del juez o tribunal a quo. La verdadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo; tal interés se encuentra en el hecho de haber sido perjudicado por la resolución judicial contra la que se recurre; por lo tanto, la condición que determina la causa del recurso es el vencimiento en la instancia o instancias judiciales precedentes; de ahí, que el vencido pueda siempre recurrir, si la ley lo permite, y no pueda hacerlo el vencedor que, por definición, no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior". No obstante, debe tenerse presente que perjuicio o gravamen no equivale a vencimiento, sino que puede existir aún en el caso de pronunciamiento favorable, siempre que la parte vencedora haya visto denegada alguna excepción que tuviera interés en sostener, o cuando haya un interés preventivo, que es el que existe cuando la parte que ha obtenido un fallo favorable, recurre para sostener en el recurso una excepción material o procesal ante el eventual recurso de la parte contraria ( SSTS 25/02/2014, R. 72/2012 , 08/04/2014, R. 19/2013 y las que en ellas se citan).

De acuerdo con la doctrina señalada la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva demandada no está legitimada para interponer el recurso de casación para la unificación de doctrina, porque no fue condenada en suplicación, como tampoco lo fue en la instancia, sino que resultó en ambos grados expresamente absuelta, sin que, a pesar de las alegaciones realizadas, se demuestre ni aprecie la existencia de perjuicio alguno para ella derivado de la sentencia impugnada, ya que el hecho de que GIAHSA lleve a cabo el servicio contratado por la referida mancomunidad, no la convierte a ésta en su propietaria, al margen de que el perjuicio no puede presumirse ni deducirse tampoco de lo actuado.

En consecuencia, de conformidad con lo dicho y con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede declarar la inadmisión del recurso, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones presentado por la recurrente sea suficiente para desvirtuar las apreciaciones que en el mismo sentido le fueron puestas de manifiesto por la precedente providencia de inadmisión, con imposición a la misma de las costas causadas y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.