STS 205/2017, 8 de Febrero de 2017

Ponente:MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZ
Número de Recurso:1119/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:205/2017
Fecha de Resolución: 8 de Febrero de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 8 de febrero de 2017

Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por el procurador D. Pablo Jerez Fernández en nombre y representación de Dª. Milagros , bajo la dirección de la letrado Dª. Ana Pérez Rouco, registrado con el número 1119/2016, contra sentencia nº 82/16 de 11 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso contencioso-administrativo nº 4556/2013 , sobre urbanismo. Siendo partes recurridas la XUNTA DE GALICIA representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, bajo la dirección de la letrada de dicha Administración Dª. Marta Carballo Neira y el AYUNTAMIENTO DE OLEIROS representado por el procurador D. Javier Huidobro Sánchez Toscano, bajo la dirección del letrado D. Carlos Hernández López.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha seguido el recurso contencioso-administrativo nº 4656/2013 interpuesto por D.ª Milagros , que actuó por sí y en beneficio de la comunidad hereditaria de D. Anselmo , contra la Orden de la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras. Ha sido parte demandada la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras representada y dirigida por el letrado de dicha Administración y, codemandado el Ayuntamiento de Oleiros.

Dicho Tribunal dictó sentencia, el día 11 de febrero de 2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

« Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Milagros contra la Orden de la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras indicada en el primer fundamento de esta sentencia. Se imponen a la parte actora, con el límite indicado, las costas del recurso.»

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de D.ª Milagros , se presentó ante la Sala de instancia escrito preparando recurso de casación, y luego ante esta Sala Tercera presentó escrito de interposición, el día 3 de mayo de 2016, solicitando ". .. dicte otra, en la que casando aquella, la anule y por tanto declare no ser ajustada a derecho la Orden de la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia de fecha 3 de julio de 2013, por la que se aprobaba la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Municipal de Oleiros POL 16 "RUA DAS VIÑAS", en los extremos debatidos en el transcurso de esos Autos, de manera subsidiaria, case la sentencia y declare que los terrenos (Parcela NUM000 Catastro Parcela NUM001 ) debe ser considerada como Suelo Urbano Consolidado por gozar de dicha condición en el PGOM de Oleiros con carácter previo a la M.P. objeto del presente recurso y subsidiariamente case la Sentencia, se declare la nulidad de las actuaciones judiciales conforme a lo expuesto en el motivo quinto del presente escrito ".

TERCERO

El recurso de casación fué admitido por Providencia, de fecha 25 de mayo de 2016, al tiempo, que fue acordado en dicha providencia, la remisión de actuaciones a la Sección Quinta .

Por diligencia de ordenación de 1 de junio de 2016, y visto el estado en que se encontraban las actuaciones practicadas fueron convalidadas, al tiempo que se acordó hacer entrega del escrito de interposición a los procuradores D.Javier Huidobro Sánchez-Toscano y D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación, respectivamente del Ayuntamiento de Oleiros y Junta de Galicia, a fin de que en el plazo de treinta días, formalizasen sus escritos de oposición.

Tramite que fué evacuado por el procurador Sr. Huidobro Sánchez-Toscano, mediante escrito presentado el día 12 de julio de 2016, en el que solicitó: ".. . se tenga por presentado este escrito y por evacuado el trámite conferido en el que se solicita la desestimación del recurso interpuesto con imposición de las costas a la recurrente. " Al tiempo que se tuvo por decaído del referido trámite a la representación procesal de la Junta de Galicia, al haber transcurrido el plazo concedido, todo ello, en virtud de resolución dictada el día 27 de julio de 2016.

CUARTO

Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de la Junta de Galicia, se acordó su unión a las actuaciones, quedando pendientes de señalamiento para votación y fallo.

QUINTO

Por Providencia de 5 de diciembre de 2016, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 1 de febrero de 2017, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en el presente recurso de casación nº 1119/2016 la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó, en fecha 11 de febrero de 2016, en el recurso nº 4556/2013 , por medio de la cual se desestimó el recurso interpuesto por Dª Milagros contra Orden de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Junta de Galicia, por la que se aprobó la Modificación Puntual del PGOU de Oleiros, en el Polígono NUM002 " RUA000 ".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia la representación procesal de Dª Milagros ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime cinco motivos de casación, los tres primeros al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de ésta Jurisdicción , esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, y los dos últimos, al amparo del apartado c) de dicho artículo por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en éste último caso se haya producido indefensión.

Procede alterar el orden de examen de los motivos por razones de coherencia procesal.

TERCERO

En el motivo cuarto se denuncia vulneración de los artículos 169.4.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 137.3, 313 y 194 de la misma, por haberse practicado en la instancia la prueba del perito Sr. Jesús María por exhorto.

Conviene ante todo recordar que el motivo casacional previsto en la letra c) del artículo 88.1 de la LRJCA exige, en lo que ahora interesa, en su epígrafe 2 que "la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que produzcan indefensión sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia de existir momento procesal oportuno para ello", de modo que la falta de constancia de ese intento de subsanación determina la inadmisión del motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 93.2.b) de dicha Ley .

Pues bien, en el presente caso por auto de 4 de junio de 2016 la Sala de instancia acordó requerir "a la parte actora a fin de que en el plazo de cinco días manifieste el domicilio en donde habrá de ser citado el perito don Jesús María ", resolución que fúe contestada por la interesada por escrito de 16 de junio de 2014, en el que manifestaba que el citado perito residía en la CALLE000 NUM003 de Ferrol, lo que dió lugar a la providencia de la Sala de 19 de junio de 2014, en la que se acordó "practicar la prueba pericial con don Jesús María por auxilio judicial, a cuyo efecto se da traslado a las partes a fin de que en el plazo común de cinco días presentasen pliego de preguntas", sin que tal resolución fuese impugnada por la ahora recurrente.

Por todo ello, procede acoger la causa de inadmisión del motivo aducida por la Administración recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 93.2.b) de la Ley de ésta Jurisdicción .

CUARTO

En el motivo de casación quinto, también formulado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA , se denuncia infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por vulneración del artículo 120.3 y 24 de la CE , en relación con las dos cuestiones a las que dan respuesta los fundamentos de derecho séptimo y octavo de la resolución recurrida, ésto es, los relativos a (1) que se incrementa la superficie del ámbito, con la consecuencia de que terrenos calificados como suelo urbano consolidado se recalifican como suelo urbano no consolidado y (2) que al aplicar sobre las parcelas edificables la ordenanza señalada se supera el volumen previsto en la correspondiente ficha.

En cuanto a la primera cuestión, la recurrente señala que la sentencia recurrida se limita a decir que " no cabe entrar en el examen de lo que plantea la actora... Por eso tiene que aceptarse lo alegado por el Ayuntamiento ".

Con independencia de que la recurrente invierte el orden de la frase final contenida en el citado fundamento séptimo, es lo cierto que tal expresión no es sino la conclusión a la que llega la sentencia después de razonar que la recurrente no está legitimada para plantear dicha cuestión " pues la finca afectada no es de su propiedad ", cuestión sobre la que la entidad recurrente formula el segundo motivo de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1.d) de la Ley de ésta jurisdicción .

Por ello procede declarar la inadmisión de dichos motivos en lo que se refiere a la cuestión objeto ahora de examen, pues ésta Sala tiene reiteradamente declarado -así sentencias de 23 de enero y 6 de noviembre de 2013 - que resulta inapropiado fundar una misma infracción, simultáneamente, en los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , en cuanto tipifican motivos de casación de diferente naturaleza y significación.

Ésta decisión nos impide pronunciarnos, de una parte, sobre el acierto o no de los artículos denunciados en el motivo segundo en relación con el ejercicio de la acción publica por parte de los ciudadanos, y de otra, sobre la distinción entra la calificación y categorización del suelo clasificado como urbano.

El anterior obstáculo procesal no impide el examen de la otra cuestión planteada en el referido motivo quinto en relación con el razonamiento contenido en el fundamento octavo de la sentencia impugnada para rechazar el incremento de edificabilidad denunciado como consecuencia de la Modificación del Plan objeto de impugnación.

Ciertamente la argumentación contenida en dicho fundamento octavo para responder a la referida cuestión no es un modelo, pero si contiene el razonamiento justificativo de que la edificabilidad máxima permitida está contenida en la correspondiente ficha, a la que, por tanto, habrá que atenerse al redactar el correspondiente proyecto de equidistribución, por lo que su impugnación debe efectuarse a través del motivo previsto en el apartado d) del citado artículo 88.1 de la Ley de ésta Jurisdicción .

QUINTO

En el primer motivo de casación, formulado al amparo del apartado d) del tan citado artículo 88.1.d) se denuncia infracción del artículo 5.1 y 5.2.a), g) y h) -si bien por error, se consignó, el artículo 5.1.a), g) y h)- de la Orden VIV/561/2010, de 1 de febrero, por el que se desarrolla el documento técnico de condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados, que establece en relación a las condiciones generales de itinerarios peatonales accesibles, que los mismos han de cumplir la pendiente longitudinal máxima de 6% y pendiente transversal máxima de 2%, al mismo tiempo que se exige que dicho itinerario peatonal accesible discurrirá siempre de manera colindante o adyacente a la línea de fachada o elemento horizontal que materialice físicamente el límite edificado a nivel del suelo.

La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (LIONDAU) introdujo en la normativa española el concepto de "accesibilidad universal", entendido como la condición que deben cumplir los entornos, productos y servicios para que sean comprensibles, utilizables y practicables para todas las personas.

Partiendo de éste nuevo contexto y en cumplimiento de la disposición final novena de dicha disposición legal se aprobó el Real Decreto 505/2007, de 20 de abril , por el que se aprobaron las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilización de espacios, públicos urbanizados y edificaciones.

Por su parte la Orden cuyos preceptos se consideran infringidos en el presente motivo, y cuyo contenido hemos señalado, se dicta en desarrollo del mandato contenido en el citado Real Decreto.

La sentencia recurrida si bien reconoce que el vial 2 de la Modificación del Plan objeto de impugnación excede de la pendiente longitudinal máxima permitida, lo que, en principio, supone un incumplimiento de lo dispuesto en la norma citada como infringida -en cuanto impide a las personas discapacitadas el acceso a los servicios del equipamiento público del ámbito cuestionado-, considera, sin embargo, que no existe tal infracción ya que dicho acceso " puede realizarse desde el vial 3 por un itinerario peatonal accesible a través del espacio libre EL-1, del modo que se concrete en el desarrollo del plan general ".

Ésta consideración no tiene en cuenta sin embargo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.2.a) de la referida orden 561/2010, todo itinerario peatonal accesible deberá discurrir siempre de manera colindante a la línea de fachada o elemento horizontal que materialice físicamente el límite edificado a nivel de suelo, que en el presente caso no se cumple, lo que determina la nulidad del plan cuestionado en el particular relativo al itinerario peatonal previsto para el acceso al equipamiento público EQ-1.

SEXTO

Examinado en el fundamento cuarto de ésta resolución el segundo motivo de casación en relación con la inclusión en el polígono de suelo urbano no consolidado de una parcela que antes era suelo urbano consolidado, procede ahora dar respuesta a dicho motivo en relación con la otra cuestión planteado en el mismo, esto es, la relativa a la falta de acreditación de reserva de viviendas de protección oficial -VPO-.

Conviene señalar que la recurrente considera que se ha producido un incumplimiento del artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , "al no constar suficientemente acreditada la necesidad de incrementar el número de viviendas" de protección oficial, siendo así que la sentencia impugnada rechazaba la cuestión planteada en la instancia porque " en la demanda no se indica que infracción de la normativa vigente cuando se aprobó la modificación se cometió al señalar el suelo destinado a viviendas protegidas ".

Resulta obligado recordar, dado los términos en que se pronuncia la sentencia y los utilizados en el escrito de interposición, que el recurso de casación se dirige contra el fallo de la sentencia y contra los fundamentos de Derecho que conducen directamente a él. Por ello es necesario efectuar una crítica de dicha sentencia y no puede tener éxito para conseguir una declaración doctrinal de ésta Sala la simple reproducción de las mismas tesis defendidas en la instancia mediante motivos que reiteran en casación lo que ya se alegó ante la Sala " a quo" con preterición de los argumentos de la sentencia recurrida - sentencias de 21 de julio de 2011 , 25 de junio de 2001 , entre otras muchas-.

El objeto del recurso de casación es la impugnación de la sentencia judicial recurrida, lo que no ocurre en el presente caso, y no el acto administrativo o disposición impugnada en la instancia.

SÉPTIMO

La misma declaración de inadmisión procede efectuar en relación con el tercer motivo de casación en el que se denuncia infracción de los artículos 47.2 , 48.2 , 85 y 106.2 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia , pues esta Sala tiene reiteradamente declarado que no se puede fundar el recurso de casación en la infracción del derecho autonómico, como ocurre en el presente caso, ni cabe eludir ese obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas, bajo un cita meramente ficticia e instrumental de Derecho estatal.

OCTAVO

Al haberse estimado el recurso de casación interpuesto no cabe hacer pronunciamiento de imposición de costas, sin que se aprecien circunstancias para su imposición en la instancia.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : 1º.- Haber lugar al recurso de casación 1119/2016 interpuesto por la representación procesal de Dª Milagros contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Segunda, en el recurso nº 4556/2013 , que se casa y anula. 2º.- Estimar en parte el recurso contencioso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Milagros contra la Orden de 3 de julio de 2013 de la Consejería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras de la Junta de Galicia por la que se aprobó definitivamente la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación de Oleiros, en el Polígono NUM002 " RUA000 ", que anulamos en el particular relativo al itinerario peatonal de acceso al equipamiento público EQ-1 del referido Polígono. 3º.- No hacemos expresa imposición sobre las costas de éste recurso de casación ni sobre las de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Rafael Fernandez Valverde Juan Carlos Trillo Alonso Wenceslao F. Olea Godoy Ines Huerta Garicano César Tolosa Tribiño Mariano de Oro-Pulido López PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.