STS 443/2017, 14 de Marzo de 2017

Ponente:MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA
Número de Recurso:3212/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:443/2017
Fecha de Resolución:14 de Marzo de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 14 de marzo de 2017

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 3212/2015, interpuesto por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla-León, en la representación que legalmente ostenta, contra el Auto de 21 de julio de 2015, dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid, en el recurso contencioso administrativo nº 321/2013 , sobre minas. Ha sido parte recurrida "Alquiler de Hormigoneras Valladolid, S.L." (Alhorva, S.L.), representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, se ha seguido pieza separada de suspensión del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Alquiler de Hormigoneras Valladolid, S.L., contra la desestimación presunta del recurso de alzada deducido frente a la resolución del Director General de Energía y minas de 3 de septiembre de 2012, por la que se deniega la prórroga por 30 años de la concesión de exploración de recursos mineros de la Sección c) Rocal nº 117, en la provincia de Valladolid, y posteriormente fue ampliado a la resolución expresa de 30 de agosto de 2013, dictada por la Viceconsejería de Política Económica, Empresa y Empleo de la Junta de Castilla y León, por la que se resuelve el referido recurso de alzada. Y Orden de 6 de marzo de 2014 de la citada Consejería, por la que se declara la caducidad de la mencionada concesión minera.

Con fecha 30 de marzo de 2015, se dictó Auto que acordó: " desestimar la medida cautelar solicitada por la mercantil ALQUILER DE HORMIGONERAS VALLADOLID, S.L. (ALHORVA, S.L.) ".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de reposición por la parte ahora recurrida, se dicta nuevo auto de 21 de julio de 2015 acordando:

«Estimando el recurso de reposición interpuesto por la mercantil ALQUILER DE HORMIGONERAS VALLADOLID, S.L. (ALHORVA, S.L.) contra el auto de fecha 30 de marzo de 2015, revocamos el mismo y, en su lugar, acordamos acceder a la medida cautelar solicitada por dicha parte, suspendiendo la ejecutividad de la resolución de 3 de septiembre de 2012 dictada por el Director General de Energía y Minas, por la que se deniega la prórroga de la concesión de la explotación de recursos mineros de la Sección C) denominada "Rocal nº 117"; y ello sin hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en el presente incidente».

TERCERO

Contra dicho Auto se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación. En dicho recurso se solicita que se dicte Sentencia estimando el presente recurso de casación revocando la medida cautelar acordada en el Auto de 21 de julio de 2015 .

CUARTO

Por providencia de 20 de enero de 2016, se da traslado a la Comunidad Autónoma de Castilla y León para alegaciones sobre la posible causa de inadmisión del recurso opuesta, al amparo del artículo 90.3 de la LRJCA , por la representación procesal de la parte recurrida, "Alquiler de Hormigoneras Valladolid, S.L." (Alhorva, S.L.). Alegaciones que presentaron las dos partes.

QUINTO

Mediante providencia de 11 de mayo de 2016, se acuerda, a la vista del escrito presentado por la representación procesal de "Alquiler de Hormigoneras Valladolid, S.L." tener por renunciada a dicha mercantil a las alegaciones de oposición a la admisión del recurso de casación efectuadas al amparo del artículo 90.3 de la LRJCA .

SEXTO

La diligencia de ordenación de 21 de julio de 2016 da traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, "Alquiler de Hormigoneras Valladolid, S.L.", oposición que presenta el día 6 de octubre de 2016, en el que solicita se declare inadmisible el recurso o de alguno de sus motivos, o bien se desestime. Con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO

Por providencia de 21 de diciembre de 2016, se señala para votación y fallo el día 7 de marzo de 2017, fecha en que tuvo lugar dicho acto. Entregada la sentencia por la magistrada ponente el día 8 de marzo de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación se interpone contra el auto que concede la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la Resolución de 3 de septiembre de 2012, del Director General de Energía y Minas, por la que se deniega la prórroga de la concesión de la explotación de recursos mineros de la Sección C), denominada "Roncal nº 117". Esta resolución judicial cautelar estima el recurso de reposición interpuesto contra la inicial denegación de la medida cautelar solicitada, que se acordó por auto de 30 de marzo de 2015.

El auto que adopta la medida cautelar se funda en « (...) el criterio sostenido por esta Sala en la reciente sentencia de fecha 5 de junio de 2015 resolutoria del recurso 1657/2012 acerca de la interpretación y efectos del artículo 81.1 del Reglamento de Minas , que en un asunto muy similar al aquí debatido se terminaba con una sentencia estimatoria acogiéndose una tesis análoga a la propugnada por la parte a qué recurrente en lo concerniente a la relativización de los efectos de la trasgresión del plazo fijado en dicho precepto. Así la apariencia del buen derecho de la pretensión cautelar ejercitada puede fácilmente localizarse en la existencia de un criterio de esta Sala que acoge una pretensión similar» .

SEGUNDO

Se sustenta, la presente casación, sobre los cuatro motivos siguientes.

El motivo primero , por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA , denuncia la infracción del trámite de audiencia. El segundo , por el mismo cauce procesal, aduce la falta de motivación con lesión de los artículos 24 de la CE y 67 de la LJCA . El tercero , también al amparo del artículo 88.1.c) de la LLCA, denuncia la indefensión padecida por la Administración, con vulneración de los artículos 24 de la CE y 33.1 de la LJCA . Y el cuarto , al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , reprocha al auto impugnado la contravención de los artículos 129 a 133 de la LJCA y 728 de la LEC de aplicación supletoria, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la apariencia de buen derecho.

Por su parte, la mercantil recurrida considera que los motivos primero, segundo y cuarto son inadmisibles. Y, respecto al fondo, alega que los motivos que se aducen en el escrito de interposición no incurren en las infracciones denunciadas.

TERCERO

Los motivos primero y segundo que denuncian quebrantamientos de forma, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , no pueden tener favorable acogida, porque no se han vulnerado los artículos 24 de la CE y 67 de la LJCA . Así es, no se precisa para la adopción de la medida cautelar, dar audiencia sobre la doctrina de esa Sala de instancia, sentada en una sentencia anterior estimatoria de la pretensión, respecto de un asunto similar, en el que también ha sido parte la Administración ahora recurrente, Comunidad Autónoma de Castilla y León en el recurso contencioso administrativo nº 1657/2012, en el que se dicta Sentencia de 5 de junio de 2015 y que ha dado lugar a la casación nº 2490/2015, como se aduce en los motivos primero y segundo.

Esta Sala viene declarando reiteradamente, por todas, Sentencia STS 11 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 5666/2011 ), respecto de la apariencia de buen derecho -- doctrina " fumus boni iuris "--, que al socaire de la misma esta Sala no puede anticipadamente pronunciarse sobre las cuestiones de fondo suscitadas en el proceso. El examen de la legalidad en la interpretación y aplicación de tales normas no puede ser realizado en la pieza de medidas cautelares, atendidos los límites del enjuiciamiento cautelar en el que, como es natural, se tiene un conocimiento limitado sobre el fondo del recurso. Por ello nuestra jurisprudencia dictada al interpretar la vigente LJCA, respecto del " fumus boni iuris ", ha limitando su aplicación --además de la tradicional prudencia que ha de presidir su uso-- a supuestos muy concretos, como los actos nulos de pleno derecho, actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, cuando una sentencia anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y, en fin, los casos de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia que la Administración se resiste a aplicar.

En definitiva, la aplicación de un criterio ya establecido por la propia Sala de instancia, aunque no tenga el carácter de firme, es uno de los casos en los que, a tenor de nuestra jurisprudencia, puede ser de aplicación la doctrina de la apariencia de buen derecho.

CUARTO

El motivo tercero, invocado también al amparo del artículo 88.1.c) de la LLCA, que denuncia la indefensión padecida por la Administración, con vulneración de los artículos 24 de la CE y 33.1 de la LJCA , ha de ser estimado por las razones que seguidamente expresamos.

Ciertamente la Administración ahora recurrente, y recurrida en el recurso contencioso administrativo, al oponerse a la adopción de medidas cautelares, y al recurso de reposición, señaló que si se adoptaba una cautela debía de fijarse la caución correspondiente, teniendo en cuenta los perjuicios derivados de la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado. Y lo cierto es que ante esta alegación, el auto ahora impugnado que estimó el recurso de reposición interpuesto contra la inicial denegación de la suspensión cautelar, no se pronuncia sobre la fijación de caución o fianza, lo que nos ha de conducir derechamente a la estimación del motivo tercero por el silencio de la resolución judicial impugnada al respecto.

Lo que nos sitúa en la posición que nos coloca el artículo 95.2.c ) y d) de la LJCA , y no lleva a examinar el alegato esgrimido para la adopción de una contracautela. Pues bien, lo cierto es que la Administración ahora recurrente, en el escrito de oposición al recurso de reposición interpuesto contra la inicial denegación de la cautela, se limitaba a indicar que para el caso de que el recurso fuera estimado reiteraba la exigencia de " caución o garantía suficiente para responder de los perjuicios que pudieran derivarse de la misma, en los términos establecidos en el artículo 133 de la Ley Jurisdiccional ". De modo que bastaría con señalar que la Comunidad Autónoma ahora recurrente ha realizado una invocación genérica e imprecisa sobre la adopción de la contracautela. En efecto, la recurrente no ha identificado los perjuicios derivados de la adopción de la cautela, señalando cuales son y en qué consisten. Tampoco ha indicado qué tipo de garantía es la solicitada, ni cual era la más idónea para "evitar o paliar" los imprecisos perjuicios que aduce.

Ese carácter indeterminado de los perjuicios, que se pretenden aminorar o sortear con la contracautela, y respecto de los cuales no se puede saber si concurren o no ante esa falta de concreción, hace imposible, por tanto, fijar una caución o garantía.

QUINTO

Resta por examinar el motivo cuarto que se identifica con la cuestión de fondo suscitada en la pieza de medidas cautelares, sobre la aplicación al caso de la doctrina del "fumus boni iuris". Pues bien, este motivo cuarto reprocha al auto impugnado, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , la contravención de los artículos 129 a 133 de la LJCA , y 728 de la LEC de aplicación supletoria, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la apariencia de buen derecho, sosteniendo el carácter restrictivo del criterio de la apariencia de buen derecho.

Esta Sala comparte que el criterio de aplicación de la doctrina del " fumus boni iuris " ha de ser, efectivamente, muy limitado. Sucede, sin embargo, que el caso ahora examinado se mueve dentro de los límites que ha establecido nuestra jurisprudencia reciente, en aplicación de los artículos 129 y siguientes de la LJCA , como hemos señalado al abordar los motivos primero y segundo.

Viene al caso, no obstante, insistir en la aplicación que esta Sala viene haciendo de la doctrina sobre la apariencia de buen derecho, concretamente esta Sala ha declarado con detalle en la Sentencia de 14 de diciembre de 2015 (recurso de casación nº 607 / 2015) que « este Tribunal Supremo ha admitido este criterio en algunas resoluciones a veces con gran amplitud ( ATS 20 diciembre de 1990 , 17 ene. 1991 , 23 abril 1991 , 16 julio 1991 , 19 diciembre 1991 , 11 marzo 1992 , 14 mayo 1992 , 22 marzo 1996 y 7 junio 1996 ), si bien en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación. (...) La LJCA, en efecto, suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia. Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» ( art. 124.2 Proyecto LJCA ). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» ( art. 130.1 LJCA ). El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada. Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda ».

En consecuencia, estimamos el motivo tercero y declaramos que ha lugar a la casación por falta de motivación de la sentencia, respecto de la caución alegada, pero confirmamos, respecto del fondo, la medida cautelar acordada en el auto impugnado.

SEXTO

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede hacer imposición de las costas procesales ( artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Que estimando el tercer motivo invocado, declaramos que ha lugar el recurso de casación interpuesto la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, contra el Auto de 21 de julio de 2015, dictado por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en el recurso contencioso administrativo nº 321/2013 , Y, en consecuencia, casamos dicha resolución únicamente respecto de omisión sobre la caución alegada. Confirmando el auto impugnado en todo lo demás. No se hace imposición de las costas procesales ocasionadas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.