STS 464/2017, 16 de Marzo de 2017
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2017:990 |
| Número de Recurso | 53/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 464/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En Madrid, a 16 de marzo de 2017
Esta Sala ha visto , constituída en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 1/53/2015, interpuesto por Regasificadora del Noroeste, S.A. (REGANOSA), representada por la procuradora D.ª Silvia Vázquez Senín y bajo la dirección letrada de D. Luis Pérez de Ayala, contra la Orden IET/2355/2014, de 12 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo período de 2014. Son partes demandadas la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado; Redexis Gas, S.A., representada por el procurador D. Noel de Dorremochea Guiot, y Naturgas Energía Distribución, S.A., representada por el procurador D. Carlos Mairata Laviña y bajo la dirección letrada de D. Joaquín Suárez Saro.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado
En fecha 16 de febrero de 2015 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden IET/2355/2014, de 12 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo período de 2014, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 16 de diciembre de 2014. Se ha tenido por interpuesto dicho recurso por diligencia de ordenación de 20 de febrero de 2015.
Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se anule la Orden impugnada. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que debería versar y los medios probatorios de los que intenta valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas.
De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con condena en costas a la parte recurrente. A través de sendos otrosíes expresa que debe estimarse la cuantía del recurso como indeterminada y solicita que se acuerde la formulación de conclusiones por escrito.
Mediante decreto de 8 de mayo de 2015 la Secretaria judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 25 del mismo mes acordando el recibimiento a prueba del mismo, con admisión de las pruebas documentales propuestas, y concediendo a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado a excepción de las codemandadas.
El Abogado del Estado en su escrito de conclusiones solicita que se declare la pérdida sobrevenida de objeto del recurso, habida cuenta del cambio normativo operado con la disposición final cuarta de la Ley 8/2015, de 21 de mayo .
Se han declarado posteriormente conclusas las actuaciones.
Por providencia de fecha 29 de enero de 2017 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 7 de marzo de 2017, en que han tenido lugar dichos actos.
Objeto y planteamiento del recurso.
La entidad mercantil Regasificadora del Noroeste, S.A. interpone recurso contencioso administrativo ordinario contra la Orden IET/2355/2014, de 12 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo período de 2014.
La empresa recurrente sostiene que la Orden impugnada ha tomado parcialmente en cuenta para calcular la tasa de retribución, que constituye uno de los parámetros retributivos, la fecha de entrada en vigor de la Ley 18/2014, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, en vez de tener en consideración únicamente la de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014, de 14 de julio, de igual denominación y cuya tramitación dio lugar a la referida Ley. Solicita que se declare la nulidad de la Orden impugnada.
Sobre la fecha de inicio del período de cálculo de la tasa de retribución.
La cuestión planteada por la demandante ha sido ya examinada y resuelta por la Sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2016, dictada en el recurso 1/59/2015 , sobre la Orden IET/2445/2014, de 19 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones asistas y la retribución de las actividades reguladas.
Al igual que la demandante en el citado precedente, la mercantil actora explica que la tasa de retribución financiera constituye uno de los parámetros retributivos, el cual debe fijarse para todo un período regulatorio sin que pueda modificarse durante el mismo ( artículo 60.2 de la Ley 18/2014 ). De acuerdo con el artículo 65 de la citada Ley 18/2014 , que reitera lo dispuesto en el Real Decreto-ley 8/2014, el primer período regulatorio se inicia en la fecha de entrada en vigor de esta última disposición, y se establece que la tasa de retribución de los activos de transporte, regasificación y almacenamiento básico con derecho a retribución a cargo del sistema gasista sea la media del rendimiento de las obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario entre titulares de cuentas durante los veinticuatro meses anteriores a la entrada en vigor de la norma incrementada, con un diferencial que tomará el valor de 50 puntos básicos.
Pues bien, según la parte recurrente, la Orden impugnada ha considerado que "la norma" cuya entrada en vigor determina el comienzo del período de cálculo a partir de la entrada en vigor de la Ley 18/2014 es la propia ley, no el Real Decreto-ley 8/2014, con lo cual se aplican dos tasas de retribución distintas durante el mismo período regulatorio, algo expresamente excluido por el artículo 60.2 de la Ley 18/2014 : uno calculado para el período entre la entrada en vigor del Real Decreto-ley y la Ley y otro a partir de la entrada en vigor de la Ley.
Como consecuencia de lo anterior, la tasa de retribución financiera establecida por la Orden impugnada (4,59%) es errónea, pues la correcta aplicación de lo dispuesto por la Ley hubiera dado como resultado una tasa del 5,09% y, consiguientemente, la retribución asignada a la actora es inferior a la que correspondería.
El Abogado del Estado reconoce en la contestación a la demanda que la Orden impugnada ha calculado la tasa de retribución en dos tramos, el primero desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 hasta la entrada en vigor de la Ley 18/2014 de acuerdo con lo previsto en el artículo 65.2 del Real Decreto-ley, y el segundo desde la entrada en vigor de la Ley hasta el final del período regulatorio de acuerdo con lo dispuesto en el mismo artículo de la Ley. Esto es, se ha tenido en cuenta en cada caso los veinticuatro meses anteriores a la entrada en vigor de cada una de las referidas normas, lo que entiende que es conforme con el tenor de ambas.
Señala el Abogado del Estado en conclusiones que la disposición final cuarta de la Ley 8/2015, de 21 de mayo , de modificación de la Ley del Sector de Hidrocarburos (Ley 34/1998, de 7 de octubre), ha dado nueva redacción al apartado 2 del artículo 65 la Ley 18/2004 , estipulando expresamente que el período de cálculo de la tasa de retribución se calcula en su totalidad a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014, lo que habría producido la pérdida sobrevenida de objeto del recurso.
Por su parte la demandante, en su escrito de conclusiones sostiene que si bien la citada reforma ha venido a clarificar las dudas sobre la interpretación del artículo 65.2 de la Ley 18/2014 en el sentido propugnado por ella, no por ello queda satisfecha su pretensión, pues la Orden impugnada permanece en el ordenamiento jurídico y sigue desplegando sus efectos.
Tiene razón la parte actora y ha de estimarse el recurso. En efecto, como se ha expuesto antes, la parte actora impugna la Orden recurrida por no haber calculado la referida tasa de retribución financiera a partir de un único período de 24 meses anteriores a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014. Efectivamente, con posterioridad a la formulación de la demanda (aunque antes de conclusiones), el legislador ha modificado el tenor del artículo 65.2 de la Ley 18/2014 despejando la discrepancia interpretativa a favor de la sostenida por la recurrente. Pero tiene razón la actora en que dicha modificación legal no supone la pérdida de objeto del recurso. En efecto, debe tenerse en cuenta que lo que se impugna en el presente proceso es la Orden IET/2445/2014 por haber calculado de manera contraria a derecho la tasa de retribución financiera. Tal supuesta ilegalidad debe ser verificada con el tenor de la Ley 18/2014 en el momento en el que se dicta la Orden recurrida, pues la modificación posterior de la Ley no afecta a la conformidad a derecho de la Orden y a los efectos que pudiera haber desplegado.
Así pues, si la correcta interpretación de la Ley en su redacción anterior hubiera sido la propugnada por la Administración, la Orden sería conforme a derecho. Sin embargo, no es eso lo que ocurre. El artículo 65.2 de la Ley 18/2014 , en su redacción original establecía lo siguiente:
"Artículo 65. Primer periodo regulatorio .
-
Para las actividades de transporte, regasificación, almacenamiento básico y distribución, el primer periodo regulatorio se iniciará en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto- ley 8/2014, de 4 de julio y finalizará el 31 de diciembre de 2020. A partir del 1 de enero de 2021 se sucederán los siguientes periodos regulatorios de forma consecutiva y cada uno de ellos tendrá una duración de seis años.
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Con efectos en la retribución a percibir desde la entrada en vigor de la presente Ley, y durante el primer periodo regulatorio, la tasa de retribución de los activos de transporte, regasificación, almacenamiento básico con derecho a retribución a cargo del sistema gasista será la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario entre titulares de cuentas no segregados de los veinticuatro meses anteriores a la entrada en vigor de la norma incrementada con un diferencial que tomará el valor de 50 puntos básicos."
Por otra parte, el artículo 60.2 de la propia Ley establece:
"Artículo 60. Retribución de las actividades reguladas .
[...]
-
Los parámetros de retribución de las actividades de regasificación, almacenamiento básico, transporte y distribución se fijarán por periodos regulatorios de seis años, teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, la demanda de gas, la evolución de los costes, las mejoras de eficiencia, la retribución adecuada para estas actividades y el equilibrio económico y financiero del sistema durante el periodo regulatorio.
No obstante lo anterior cada tres años se podrán ajustar, para el resto del periodo regulatorio, los parámetros retributivos en el caso de que existan variaciones significativas de las partidas ingresos y costes.
Durante el periodo regulatorio no se podrá modificar ni la tasa de retribución financiera ni el coeficiente de eficiencia por mejoras de productividad. No se aplicarán fórmulas de actualización automática a valores de inversión, retribuciones, o cualquier parámetro utilizado para su cálculo, incluyendo los costes unitarios de inversión, de operación y mantenimiento y cualquier otro precio o tarifa por la prestación de servicios asociados al suministro de gas natural regulado por la Administración General del Estado."
Pues bien, el establecimiento del período de veinticuatro meses "anteriores a la entrada en vigor de la norma" por el artículo 65.2 de la Ley 18/2014 debe interpretarse en el sentido propugnado por la actora de que la remisión "a la norma" es tan sólo al Real Decreto-ley 8/2014, y ello por las siguientes razones: en primer lugar porque es el Real Decreto-ley 8/2014 el que establece esta metodología de retribución, lo que supone que sea dicha norma la de referencia en la materia; en segundo lugar, porque el apartado 1 del propio artículo 65 estipula que el primer período regulatorio "se iniciará en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 ", lo que hace que la referencia a la norma al establecer la tasa de retribución del primer periodo regulatorio deba ser el Real Decreto-ley; y, por último, porque no puede dejarse sin eficacia lo que dispone el artículo 60.2 de la citada Ley en su tercer párrafo respecto a que "durante el período regulatorio no se podrá modificar ni la tasa de retribución financiera ...".
La posterior redacción del artículo 65.2 de la Ley 18/2014 no hace sino confirmar esta interpretación, eliminando la posible duda interpretativa que había llevado a la Administración a establecer dos tasas de retibución financiera en el primer período regulatoria 2014-2020:
"2. Con efectos en la retribución a percibir desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014 de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, y durante el primer periodo regulatorio, la tasa de retribución de los activos de transporte, regasificación, almacenamiento básico con derecho a retribución a cargo del sistema gasista será la media del rendimiento de las Obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario entre titulares de cuentas no segregados de los veinticuatro meses anteriores a la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley incrementada con un diferencial que tomará el valor de 50 puntos básicos."
Lo anteriormente dicho quiere decir que la Orden impugnada era disconforme a derecho en cuanto al cómputo de la tasa de retribución de los activos con derecho a retribución a cargo del sistema previsto. La norma cuestionada no es la Ley 18/2014 en su tenor anterior, sino la Orden impugnada, por haber interpretado erróneamente el sentido del artículo 65.2 de dicha Ley en su redacción original, lo que conlleva un cálculo incorrecto de la tasa de retribución que debe ajustarse a la media del rendimiento de las obligaciones del Estado a diez años en el mercado secundario entre titulares de cuentas no segregadas de los veinticuatro meses anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014, que es la norma a la que debe entenderse que se refiere la redacción original del artículo 65.2 de la Ley 18/2014 .
Así pues, procede estimar el recurso y declarar nula la Orden en lo que respecta al cálculo de la referida tasa de retribución, que deberá efectuarse de conformidad con el criterio indicado en este fundamento de derecho.
Conclusión y costas.
De acuerdo con las consideraciones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, procede estimar en parte el recurso contencioso administrativo entablado por Regasificadora del Noroeste, S.A. contra la Orden IET/2355/2014, de 12 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo período de 2014, declarando nula la Orden tan sólo en cuanto al periodo utilizado para el cálculo de la retribución financiera, que debe ajustarse a lo indicado en el fundamento jurídico anterior.
Según lo dispuesto por el artículo 139.1 no procede la imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1. Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Regasificadora del Noroeste, S.A. contra la Orden IET/2355/2014, de 12 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista para el segundo período de 2014. 2. Declarar la nulidad de dicha Orden en lo que respecta al procedimiento de cálculo de la tasa de retribución financiera de acuerdo con lo indicado en los fundamentos de derecho segundo y tercero. 3. No imponer las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Pedro Jose Yague Gil.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Jose Maria del Riego Valledor.-Angel Ramon Arozamena Laso.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-Firmado.-
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STSJ Comunidad de Madrid 252/2017, 28 de Abril de 2017
...condena al abono de los intereses legales correspondientes. Además la tesis de la sentencia vendría reforzada por la posterior STS de 16.03.17 ( recurso 53/15-ROJ 990/17 -), que recoge la anterior doctrina en sus propios Respecto del abono de intereses en casos semejantes podemos citar, ent......