STS 168/2017, 15 de Marzo de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 3 (antiguo mixto nº 6) de los de Almería instruyó Sumario con el nº 4/2013, contra Jose Augusto . Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera que con fecha 20 de mayo de 2.016, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

‹ ÚNICO.- Probado y así se declara que:

" Jose Augusto , con DNI n° NUM000 y con antecedentes penales por delito de Lesiones cancelables, sobre las 5,30 horas del día 22 de Abril de 2012 entabló una discusión verbal con Teodosio en el interior de la discoteca MAE WEST sita en Avenida Parque Nicolás Salmerón por lo que ambos fueron invitados a salir del local por el personal de seguridad.

Una vez fuera del local, y tras referir que solo fue una discusión, les fue permitido de nuevo el acceso. Cuando iban a entrar de nuevo en la discoteca y encontrándose en el hall de entrada al establecimiento, Jose Augusto , de forma sorpresiva, con un rápido movimiento con el vaso de cristal que portaba propinó un golpe en la zona del cuello a Teodosio , asumiendo que tal conducta podría causarle la muerte, y provocándole una fuerte hemorragia que comprometió gravemente su vida de no precisar asistencia médica inmediata requerida al lugar de los hechos.

Consecuencia de lo anterior, la víctima sufrió lesiones que afectaron a la vena yugular interna y la arteria carótida común izquierda lo que motivó infarto de arteria cerebral media con afectación neurológica central, lesiones para las que precisó una intervención quirúrgica de ligadura de vena yugular interna y sutura de arteria carótida común izquierda, rehabilitación y tratamiento psicofarmacológico, precisando ingreso hospitalario desde el 22.04.12 hasta el 3.05.1202 y estando incapacitado para sus ocupaciones habituales durante 130 días, restándole en concepto de secuelas hemiparexia derecha leve-moderada, disartria leve, trastorno depresivo reactivo moderado y cicatriz de rasgos acentuados que recorre hemicara izquierda, zona mandíbula y cara lateral del cuello de 4-4-3 x 0,5 cm lo que conlleva un perjuicio estético moderado en grado superior y un grado de incapacidad parcial.

No ha resultado acreditado que Jose Augusto antes de marcharse del lugar propinase un golpe en el pecho a Ana ." ».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Jose Augusto de la falta de lesiones por la que venia siendo acusado.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado, Jose Augusto , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, A LA PENA DE seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para e! derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de acercamiento a Teodosio a menos de 200 metros de su persona y domicilio, así como de comunicación con el mismo por cualquier medio, por plazo de diez años y a que indemnice a éste en la cantidad de 279.066'82 euros, más intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC .

Se declaran de oficio la mitad de las costas causadas, derivadas de la falta de lesiones, imponiéndose la otra mitad de las costas causadas al acusado Jose Augusto

Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

.

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por la Acusación Particular en representación de Teodosio , y Jose Augusto ,. que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de la Acusación Particular en representación de Teodosio

Motivo primero .-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., por infracción del art. 120.3 CP . Motivo segundo .- Por infracción de ley, del art. 849.1º LECr ., por infracción del art. 123 CP . Motivo tercero. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º LECr . Motivo cuarto .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.3 LECr .

Motivos aducidos en nombre de Jose Augusto

Motivo primero .- Fundado en el art. 849.2º LECr , por error en la valoración de la prueba y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ . Motivo segundo .- Por infracción de ley, del art. 849.1º LECr ., por aplicación incorrecta del art. 109 y ss. CP .

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, y solicitó la inadmisión y, subsidiariamente la desestimación, de los demás motivos de los dos recursos interpuestos ; excepto el segundo motivo de la Acusación Particular en representación de Teodosio , que apoya parcialmente; y el segundo motivo de Jose Augusto , que lo apoya parcialmente ; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día ocho de marzo de dos mil diecisiete.

El motivo primero se funda en el artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba y por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 CE , tal y como autoriza el artículo 5.4 LOPJ , al haberse emitido en la sentencia una condena por delito de homicidio en grado de tentativa sin suficiente prueba de cargo sobre el aspecto subjetivo del delito.

El motivo cuestiona la concurrencia del ánimo de matar dada las dudas que expresa el Tribunal sobre el medio empleado para la agresión si fue un vaso de tubo o una copa de balón y sobre cómo ocurrieron los hechos, de frente, de espaldas, tras una conversación, con un golpe directo con el vaso o tras un choque de vasos, no se puede considerar probada la intención de matar mereciendo los hechos su calificación como lesiones del artículo 147 CP .

Con carácter previo habrá que destacar-tal como hemos precisado en reciente STS. 105/2017 de 21.2 , que la forma en que el motivo es articulado infringe las previsiones del artículo 874 LECrim , dado que las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes, que se presentaran debidamente separados y numerados. No deben juntarse diversas argumentaciones en un mismo motivo y cuando no se observan estos requisitos y se imputa a la sentencia de forma conjunta, amalgamada y genérica una serie de infracciones normativas, afirmándose que en el procedimiento o en la sentencia se han vulnerado sistemáticamente preceptos constitucionales o legales, la consecuencia debería ser la inadmisión a trámite en su caso, la desestimación.

En definitiva esa mezcla de motivos constituye un defecto grave de técnica casacional. No es procedente mezclar argumentos propios de un motivo por presunción de inocencia con otros por infracción de Ley, especialmente con el error de hecho en la valoración de la prueba pues "conceptualmente supone contradicción argumentativa cobijar conjuntamente la presunción de inocencia y el error de hecho en la apreciación de la prueba. La alegación de la violación de tal principio fundamental de presunción de inocencia aduce siempre una condena sin prueba, al paso que el error de hecho en la apreciación de la prueba está proclamando ya la existencia de prueba, aunque está se interprete y aprecie errónea o equivocadamente" ( STS. 4.11.1998 ).

No obstante lo anterior en el desarrollo del motivo lo que se afirma es que no ha quedado acreditado que el recurrente actuase con intención de matar lo que está denunciado en el motivo es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto a si la inferencia del Tribunal sobre la concurrencia de aquel ánimo ha sido acorde a pautas de lógica y experiencia.

Siendo así el motivo se desestima.

Como hemos dicho en SSTS. 703/2000 de 8 octubre y 24/2014 de 6 febrero , la presunción de inocencia se refiere, ciertamente a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito. De ahí que inicialmente se sostuviera que desplegaba sus efectos solo sobre los elementos materiales y objetivos del delito, es decir, la realidad del hecho y la participación que en el mismo haya tenido el acusado, pero no se extendía ni a los juicios de inferencia, ni a los ánimos, ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo. Por ello la presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente lo configure. Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del término y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan ( SSTS. 21.1.2002 , 20.5.2003 , 12.5.2010 ).

No obstante esta doctrina ha sido matizada y así la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ). Por ello, viene afirmando el Tribunal Constitucional, sentencia 8/2006 de 16.1 , que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien, el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC. 8/2006 de 16.1 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 : "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal ánimo tendencial o finalista".

Por ello únicamente debe considerarse prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por su parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC. 33/2000 de 14.2 , 171/2000 de 26.6 ).

Esta Sala Segunda Tribunal Supremo STS. 545/2010 de 15.6 ya declaró que "...ciertamente el elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC. 127/90 de 5.7 , 87/2001 de 2.4 , 233/2005 de 26.9 , 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 , 91/2009 de 20.4 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial" ( SSTC. 91/99 de 26.5 , 267/2005 de 24.10 , 8/2006 de 16.1 )".

Pues bien la determinación del ánimo homicida (vid SSTS. 1188/2010 de 30 diciembre , 86/2015 del 25 febrero , constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, y ello a pesar de su relatividad y la advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio imperfecto en su ejecución. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolor de matar, por un lado y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar-como recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio, 1188/2010 de 30 diciembre , 622/2010 de 28 junio , 93/2012 del 16 febrero , 599/2012 de 11 julio , 577/2014 de 12 julio , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (Véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En el caso presente el Tribunal sentenciador motiva en el fundamento de derecho tercero las razones por las que estima concurrente el ánimo de matar, al menos con dolo eventual, al haber golpeado a la víctima en el cuello con un vaso de cristal asumiendo el riesgo de ocasionar la muerte.

Inferencia razonable, así está acreditado que el ataque se produjo con un vaso de cristal, siendo, como se dice la sentencia impugnada, irrelevante que fuera una copa de balón o un vaso tubo, al ser doctrina jurisprudencial consolidada la consideración del vaso de cristal como medio peligroso dado el indudable incremento de la capacidad vulnerante y riesgo para la integridad física ( SSTS. 546/2014 de 9 julio , 49/2016 de 3 febrero ) en razón de su utilización de forma contundente con el riesgo patente de causar con su fractura, cortes, seccionamientos y hemorragias graves ( STS. 747/2007 de 21.9 ).

En segundo lugar, el ataque se dirigió al cuello de la víctima, lugar especialmente vulnerable, al tratarse de una zona altamente vascularizada -de hecho el golpe afectó a la vena yugular interna y la arteria carótida común izquierda.

En tercer lugar, la conducta del recurrente golpeando de forma sorpresiva a la víctima, sin que esté acreditado rotura o choque de vasos ni otras circunstancias que alteren la forma de producción y huyendo del lugar despreocupándose del estado del herido, ya que sufrió una fuerte hemorragia que, como declararon los médicos forenses en el acto del juicio, provocó un serio riesgo para la vida, pues de no haber sido atendido de inmediato hubiera fallecido con total seguridad.

Siendo así es correcto el razonamiento de la sentencia recurrida.

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 1014/2011 de 10 octubre y 54/2015 de 11 de febrero , esta Sala reiteradamente, ha venido diciendo, el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.

Siendo así en SSTS. 172/2008 de 30.4 , y 210/2007 de 15.3 , hemos precisado que el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Por consiguiente tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados -recuerdan las SSTS. 1187/2011 de 2.11 y 890/2010 de 8.10 , esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".

"Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo".

"Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables" ( STS 69/2010, de 30-1 ).

En el caso presente el cuello es tenido una de las zonas corporales reveladoras del ánimo letal en quien lo hiere y la interacción entre este elemento y la utilización de un instrumento apto para matar llevan racionalmente a la conclusión de la existencia de un dolo (cualquiera fuera su clase) de matar y no meramente de lesionar.

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por aplicación incorrecta de los artículos 109 y ss. CP , al aplicar un dolo no existente y existís error aritmético en el cálculo de la cantidad establecida en sentencia como responsabilidad civil.

Argumenta que la estimación del motivo anterior implicaría automáticamente la no aplicación del 50% de incremento utilizado en el cálculo de la indemnización establecida como responsabilidad civil a cargo del recurrente, que quedaría de esta forma reducida a 139.533,41 €.

Y si no se estimara el motivo anterior, el cálculo efectuado para aplicar ese incremento del 50% es erróneo.

La sentencia-fundamento jurídico séptimo-acoge el cálculo efectuado por la acusación particular, y en el escrito de esta (folio 47 rollo Audiencia) se desglosan una serie de conceptos: incapacidad temporal (días hospitalarios e impeditivos más factor de corrección), secuelas (hemiparesia, disartria y perjuicio estático más factor de corrección) e incapacidad parcial, cuya suma indemnizatoria total asciende a 139.533,41E.

Sobre esa cantidad la acusación particular solicito un incremento del 50% por tratarse de hechos dolosos, pero el cálculo final es erróneo, dado que lo solicitado 279.066,82 E, supone un incremento del 100%, pues el 50% sería 69.766,70 €, que sumado al inicial, supondría un total de 209.300,12 € y no en la recogida en la sentencia que acogió la petición errónea de la acusación particular.

La primera petición deviene totalmente improcedente, el incremento de la indemnización que correspondería conforme al anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos de Motor, R.D. 8/2004 de 29 octubre, se fundamenta en tratarse de un delito doloso y no imprudente, por lo que la calificación que el recurrente postuló en el motivo precedente, delito doloso de lesiones, artículo 147 , no afectaría a tal incremento de la responsabilidad civil.

Y referido incremento debe ser mantenido. Así en SSTS. 497/2006 de 3.5 , y 430/2010 de 28.4 , hemos declarado que el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, "de manera que el Tribunal no precisa sujetarse a la valoración pormenorizada que se contiene en el mismo. Sin embargo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación.

Sus reglas no son de aplicación obligatoria -se dice en la STS. 186/2006 de 14.2 - para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa tal como ha realizado el Tribunal de instancia con un incremento al alza en atención a que se trataba delito doloso y ello por razones de estricta justicia pues la tentativa de homicidio con resultado lesivo tienen un plus de aflicción que el causado por imprudencia.

En casos dolosos la jurisdicción penal no tiene limitado normativamente el quantum indemnizatorio, dado que lo que se indemniza son las consecuencias perjudiciales debidas a una acción criminal dolosa que, sin duda, comportan un claro plus de perversidad y la consiguiente acentuación del daño moral en quien lo padece.

Expuesto lo anterior respecto al quantum en la SSTS. 105/2005 de 26.1 , 131/2007 de 16.2 , 957/2007 de 28.11 y 396/2008 de 1.7 la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 ).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación).

El Tribunal Supremo ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización en sentencia 9.3.10 Sala Primera , apunta esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media.

Llegados a este punto es necesario analizar, previamente al motivo, la oposición realizada por la acusación particular respecto al planteamiento "ex novo" de la impugnación de la cantidad solicitada como responsabilidad civil y concedida en la sentencia, teniendo en cuenta que aquella desde su escrito de conclusiones provisionales peticionó tal cantidad, sin que por parte de los reclamados (acusado, responsable civil subsidiario y aseguradora) se alegara que esa cantidad fuera errónea, exagerada o abusiva.

La cuestión planteada per "saltum" en casación ha sido tratada repetidamente por esta Sala, SSTS. 861/2014 de 2 diciembre , 136/2015 del 18 marzo , y 71/2016 de 9 febrero , en el sentido de que la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y se apoya en la exigencia de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ).Esta doctrina jurisprudencial se formula como una regla general, que admite excepciones ( STS 657/2012, de 19 de julio ): La regla general consiste en que el ámbito de la casación, y en general de cualquier recurso, ha de ceñirse al examen de los temas o pretensiones que fueron planteados formalmente en la instancia. No pueden introducirse "per saltum" cuestiones diferentes, hurtándolas al debate contradictorio en la instancia y a una respuesta en la sentencia impugnada que podría haber sido objeto de impugnación por las demás partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que "ex novo" y "per saltum" se puedan formular alegaciones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el tribunal de casación estaría resolviendo por primer vez, es decir cómo se actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo , 157/2012 de 7 de marzo y 861/2014, de 2 de diciembre ).

La STS. 71/2016 de 9 de febrero , recuerda que dicha regla general admite excepciones. En primer lugar, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión. Y en segundo lugar, la vulneración de preceptos sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados, como sucede con la apreciación de una atenuante cuyos presupuestos constan de forma manifiesta en el relato fáctico de la sentencia impugnada.

En el caso presente no puede entenderse que el alcance de la responsabilidad sea una cuestión nueva no debatida en la instancia. La defensa del acusado en su escrito de calificación en el apartado correspondiente a "responsabilidad civil" (folio 231 rollo Sala) se mostró disconforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular habida cuenta que si no hay delito no procede la responsabilidad civil solicitada, y la sentencia impugnándola, fundamento de derecho séptimo, se pronuncie de forma motivada sobre dicha cuestión.

Siendo así es factible el análisis del motivo. La sentencia de instancia acepta la petición indemnizatoria solicitada por la acusación particular, 279.066,82 euros, pero razona, que no siendo vinculante el baremo establecido como anexo en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos de motor, debe acudirse, por tanto a las pautas de los artículos 109 y ss. CP , y atiende por ello a los contenidos de los informes médico forense, en concreto, el obrante al folio 206, donde se refleja la realidad de 130 días de curación, siendo todos ellos de carácter impeditivo; y donde se resaltan las secuelas que el restaron al perjudicado, hemiparexia derecha leve-moderada, disartria leve, trastorno depresivo reactivo moderado y cicatriz de rasgos acentuados que recorre hemicara izquierda, zona mandibular y cara lateral del cuello de 4-4-3 x 0,5 cm; y el informe médico obrante al folio 284, donde se destaca que las referidas cicatrices constituyen un perjuicio estético moderado en grado superior y un grado de incapacidad parcial, así como analizado el informe pericial del perito de parte, don Leandro , (folios 63 a 67 del rollo de Sala), unido a las explicaciones otorgadas en el acto de la vista, por todos los anteriores peritos elaboradores de los informes referidos, se concluye en la realidad de las graves heridas sufridas y las graves secuelas que le han restado a la víctima. Partiendo de lo anterior, y analizado el tiempo que tardó en curar el perjudicado y las secuelas que le han quedado, se estiman adecuados y proporcionales los pedimentos interesados por la acusación, según el desglose que ha realizado en su escrito de acusación , y que no han sido específicamente combatidos por las defensas en sus conclusiones definitivas.

Tal motivación hace viable la pretensión del recurrente sobre ese error de la sentencia al aplicar el incremento de 100% y no el del 50% sobre la cantidad procedente según él Baremo referido dado que tal como señala el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo la sentencia, para fijar el importe de la indemnización se ha remitido a la petición efectuada por la acusación particular, y como se dice en el recurso, en la pag.4 del escrito de conclusiones provisionales (f.47 del rollo) se desglosan las partidas de los distintos conceptos por los que procede indemnizar sumando un total de 139.533,41 euros. Pero al incrementar esa cifra en un cincuenta por ciento por tratarse de hechos dolosos, el cálculo ha sido erróneo ya que se ha aumentado en un cien por ciento. Por lo tanto, la cantidad a indemnizar debe ser corregida fijándola, como se pide en el recurso, en 209.300,12 euros, al existir un error sobre las bases en que se ha sustentado la cantidad total reclamada.

Recurso interpuesto por la Acusación Particular en representación de Teodosio .

El motivo primero por infracción de Ley al infringirse un precepto penal al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 120.3 CP .

Se argumenta que en cuanto a la responsabilidad civil la sentencia recurrida condena a Jose Augusto a indemnizar al señor Teodosio en la cantidad de 279.066,82 euros por los daños causados a este, pero no contempla la condena de Puerto Parque Bribones, SL, ni a su aseguradora FIATC, tal como la parte solicitó, cuando concurrían los requisitos necesarios para avalar dicha condena con base al artículo 120.3 CP , siendo por ello, innecesario acudir a un posterior proceso civil por culpa extracontractual, al constar que el hecho delictivo se cometió en el interior de la discoteca Mac West, que hubo infracción de preceptos normativos por parte de los representantes de dicha entidad y de sus trabajadores en el servicio de seguridad, y que la infracción se encuentre relacionada con el delito del que deriva la responsabilidad reclamada.

Cita como normas infringidas:

1. Decreto 258/2007, de 9 de octubre que modifica el Decreto 10/2003, de 28 de enero que aprueba el Reglamento General de la Admisión de Personas en los Establecimientos de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, dictado por la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía.

2. Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

3. Decreto 10/2003, de 28 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de la Admisión de Personas en los Establecimientos de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.

4. Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada.

5. Orden INT/318/2011, de 1 de febrero, sobre personal de seguridad privada.

El detallado y documentado desarrollo argumental del motivo hace necesario exponer la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del art. 120.3 CP . precepto, que como hemos dicho en SSTS. 229/2007 de 27.3 , 768/2009 de 16.7 , 370/2010 de 29.4 , 357/2013 de 29.4 , 61/2014 de 11.2 , mucho más amplio que los artículos 21 y 22 del Código Penal de 1973 , y que, para lo que aquí se resuelve, distingue entre el número cuarto que es la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la «culpa in vigilando», «culpa in eligendo», o la «culpa in operando», que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad («cuius commoda eius incommoda»), y la responsabilidad civil subsidiaria que surge ahora del citado apartado tercero del art. 120 del Código Penal , que dispone: « las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción ». Los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna "infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad", debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros); d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. No es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquél deber legal o reglamento. Basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual; e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS. 1140/2005 de 3.10 , 1546/2005 de 29.12 , 204/2006 de 24.2 , 229/2997 de 22.3).

Estas personas, naturales o jurídicas, han de ser conscientes del deber de velar por la observancia de las prescripciones reglamentarias o de consagrado uso que regulan las actividades que tienen lugar en el seno de los establecimientos o empresas de su pertenencia o titularidad. La omisión o desentendimiento, aparte de guardar relación con el lamentable suceso, tienen que ser de probada significación en la suscitación del "hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción". Relación causal que no de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiciación y razonabilidad en la originación del daño.

La responsabilidad civil subsidiaria a que atiende el art. 120.3 CP . parte necesariamente del reconocimiento judicial de haberse perpetrado un delito o falta generador de un daño, ya sea a título de dolo o de culpa. La sentencia penal incorporará un dictado de condena indemnizatoria a cargo del acusado, primer y directo responsable civil ( art. 116 CP .). Comprobados cuantos requisitos condicionan la responsabilidad antedicha, subseguirá el pronunciamiento declarativo de la misma, condenando a la persona natural o jurídica considerada como titular del establecimiento en cuya sede tuvo lugar el hecho criminal. Condena cuya efectividad se halla subordinada a la insolvencia del autor material. Los responsables civiles subsidiarios son tales "en defecto de los que lo sean criminalmente". La expresión "personas naturales o jurídicas" es eminentemente amplia y abarcadora: cualquier entidad pública o privada habrá de tener cabida en ella.

El art. 120 CP . proclama una responsabilidad civil del tipo de la subsidiaria en contra de las personas naturales o jurídicas a que hace referencia, titulares de una actividad empañada en su dinámica por las infracciones a que se alude, sobre el presupuesto de que el hecho punible cometido "no se hubiera producido sin dicha infracción". Más debemos reparar que el binomio infracción-daño no se puede construir con semejante nitidez. La doctrina entiende que la infracción de los reglamentos ha de tener una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella. Sobre la base de la infracción causal primera del responsable subsidiario, se incrusta o interfiere una intervención delictiva dolosa o imprudente de un tercero -autor material del hecho-. Con acierto se apunta que esta relación de ocasionalidad necesaria entre infracción y hecho punible no equivale, al menos en todo caso, a relación de causalidad entre infracción y daño, no hay que olvidar que en el supuesto contemplado por el art. 120.3, el proceso causal que media entre ambos elementos se ve interferido por un factor de singular trascendencia, como es la comisión de un hecho delictivo por parte de un tercero, es decir, un sujeto distinto del propio titular y ajeno, por hipótesis, al círculo de personas de cuya actuación ha de responder aquél. En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS. 963/2010 de 21.10 , 768/2009 ).

La tendencia de la jurisprudencia de esta Sala ha sido objetivar en la medida de lo posible la responsabilidad civil subsidiaria de tales titulares de los establecimientos en donde se cometan los delitos o faltas, marcando dos ejes en su interpretación: el lugar de comisión de las infracciones penales (en tanto su control es mayor por producirse precisamente tales ilícitos en espacios físicos de su titularidad dominical) y la infracción de normas o disposiciones de autoridad que están relacionados causalmente con su misma condición ( SSTS. 140/2004 de 9.2 , 51/2008 de 6.2 ), y por lo demás continúan vigentes los tradicionales criterios empleados por esta Sala Casacional en materia de responsabilidad civil subsidiaria, que se fundamentan en la "culpa in eligendo" y en la "culpa in vigilando", como ejes sustanciales de dicha responsabilidad civil. No nos movemos, pues, en este ámbito en puro derecho penal, sino precisamente en derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida, como acción distinta, aunque acumulada, al proceso penal por razones de utilidad y economía procesal, con finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas, de modo que como precisa la STS. 1192/2006 de 28.11 , las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal, por lo que es evidente que en la interpretación y aplicación de las correspondientes normas jurídicas está permitida la aplicación del principio de analogía (v. art. 4.1 C.C .), que, lógicamente, está vedado cuando de normas penales se trata (v. art. 4.2 C.C .).

De modo que la infracción reglamentaria debe ser enjuiciada con criterios civiles, y no propiamente extraídos de la dogmática penal estrictamente, por más que su regulación se aloje de ordinario en los códigos penales.

Siendo así, de una parte, la infracción podrá ser tanto por acción como por omisión y las normas que sean infringidas pueden haber adoptado tanto la forma general de reglamentos de policía, entendiendo por ello el orden y buen gobierno, como, la más especial y concreta, de simple disposición adoptada por quien sea autoridad -en sentido de jerarquía- y, evidentemente, obre en cumplimiento de sus funciones ( STS. 9.2.2004 ); y de otra, la expresión legal, referida a la infracción de reglamento, no puede entenderse en sentido tan estricto que excluya aquella vulneración o desentendimiento de una norma de rango legal.

En definitiva en la evolución progresista que ensancha este tipo de responsabilidad se ha aplicado la teoría del riesgo y aunque no puede hablarse en sentido estricto en que esta esfera impere su criterio de absoluta responsabilidad objetivo, lo que impera es el carácter denominado de un "ponderado objetivismo" y si bien se ha dicho que la infracción de reglamento incluye incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros, ha de constar acreditada la vulneración de la norma reglamentaria aplicable al caso y si no es así no es posible decretar la responsabilidad civil subsidiaria.

En definitiva son requisitos de responsabilidad del art. 120.3 CP .

1) que se haya cometido un delito o falta;

2) que el delito o falta se haya cometido en un establecimiento dirigido por el sujeto pasivo de dicha pretensión indemnizatoria;

3) que se haya infringido un reglamento de policía o alguna disposición de la autoridad, entendidos estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate (abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros);

4) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados, bien entendido que no es necesario precisar qué persona física fue la infractora de aquel deber legal o reglamentario. Bastará con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la empresa o cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba, no sea posible su concreción individual;

5) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cometido de modo que éstos no se hubieran cometido sin dicha infracción (nexo de causalidad, operativo, eficaz y eficiente), ( SSTS. 599/2005 de 10.5 , 1208/2005 de 28.10 , 1150/2006 de 22.11 , 228/2007 de 22.3 , 544/2008 de 15.9 , 180/2010 de 4.2 , 926/2013 de 2.12 .

Consecuentemente esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria se justifica por dos notas: una positiva y otra negativa: a) El escenario donde se comete el hecho delictivo, y b) Como nota negativa la ausencia de cualquier vínculo laboral administrativo entre el agente del hecho delictivo y el responsable civil subsidiario, esto es no ha de guardar el titular del establecimiento ninguna relación con el autor del delito para que se pueda declarar su responsabilidad civil, si se debe detentar con quien se haya infringido uno de los reglamentos de policía o disposiciones de autoridad, tratándose de una responsabilidad locativa: la conexión con el delito se circunscribe a que el responsable civil subsidiario es el titular del lugar en el que se cometió.

Pues bien el recurrente destaca una serie de actuaciones concretas del personal de seguridad absolutamente inadecuadas y que propiciaron el resultado final:

Permitir el acceso tras el incidente inicial a la víctima y al agresor al local.

No controlar ni en el momento de salida ni de entrada al local que el agresor llevara un vaso o copa de cristal, que finalmente usó como arma en su tentativa de homicidio.

No controlar el modo de acceso a la discoteca en el momento de permitirles de nuevo la entrada.

Actuaciones que considera complementadas por otros elementos acreditativos de la nula profesionalidad de los miembros de seguridad como son la falta de titulación del personal de seguridad e inexistencia de jefe de seguridad, y la falta de asistencia a la víctima tras la agresión sufrida

2. ) La sentencia recurrida, fundamento de derecho octavo, concluye que la pretensión de la acusación particular relativa a la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa propietaria de la discoteca, no podía ser acogida dado que ninguna de las irregularidades que destaca el recurrente, aunque fueran ciertas, justificarían la producción de los hechos.

Así que se hubiera procedido a la limpieza del lugar de los hechos de la sangre de la víctima, no tuvo ni en ningún caso pudo tener relación alguna con los hechos producidos no cuestionándose que los hechos ocurrieron dentro del local.

Que el dejar entrar de nuevo a los implicados en la previa pelea no se reputó injustificada su contraria a las normas de policía, dado que los implicados (agresor y víctima) y acompañantes manifestaron que había sido un malentendido, una mera disputa verbal, que todos querían volver a entrar y que no había problema alguno.

Que la conducta de los vigilantes de dejarles salir con el vaso de cristal a la calle resultaba irrelevante, dado que la agresión se produjo una vez dentro del local, cuando podrían haber cogido sus vasos, tal como hizo uno de los acompañantes.

Que la falta de ayuda la víctima es una cuestión irrelevante al producirse después de ocurridos los hechos y tratarse de una aseveración no compartida dado que uno de los miembros del personal de seguridad si prestó ayuda.

Que la carencia de título o la inexistencia de un jefe de seguridad concreto, tampoco tiene relación directa con los hechos a tratarse de posibles irregularidades administrativas no relacionadas con los concretos hechos enjuiciados.

Concluyendo el tribunal que aun admitiendo teóricamente la posible infracción de algún reglamento de policía, los hechos se hubieran producido aunque no existieran dichas infracciones, dado que la agresión se produce de forma sorpresiva y rápida por lo que no la hubieran podido evitar, y los hechos se hubieran realizado, aunque no existieran esas infracciones.

Razonamiento del tribunal "a quo" que no debe ser asumido.

Hemos de partir de una premisa inicial cuál es la finalidad de la normativa a que se ha hecho referencia reguladora de la admisión de personas en establecimientos y espectáculos públicos, y de la obligatoriedad de servicios de vigilancia, no sólo es prevenir los altercados y agresiones que pudieran cometerse en su interior-a veces imprevisibles e inevitables-, sino intentar minimizar sus consecuencias dañosas.

En el caso presente la sentencia considera probado que el acusado sobre las 5,30 horas del día 22 abril 2012 entabló una discusión verbal con la víctima Teodosio en el interior de la discoteca Mae West... por lo que ambos fueron invitados a salir del local por el personal de seguridad.

Una vez fuera del local, y tras referir que sólo fue una discusión, les fue permitido de nuevo el acceso. Cuando iban a entrar de nuevo en la discoteca y encontrándose en el hall de entrada al establecimiento, Jose Augusto de forma sorpresiva, con un rápido movimiento con el vaso de cristal que portaba propinó un golpe en la zona del cuello a Teodosio .

Del anterior relato fáctico no resulta posible imputar a los vigilantes de seguridad incumplimiento de la normativa sobre derecho de admisión y limitaciones de acceso y permanencia en establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía a que se ha hecho referencia anteriormente.

Así los vigilantes cumplieron con lo preceptuado en el artículo 5 del Decreto 10/2003 del 9 octubre , modificado por Decreto 258/2007 que establece que los titulares de establecimientos públicos... así como al personal de seguridad de ellos impedirán el acceso de personas al establecimiento y en su caso, la permanencia de éstas en el mismo, en los supuestos siguientes:

Cuando la persona que pretende acceder al establecimiento, o se encuentre en su interior, manifieste actitudes violentas, en especial, cuando se comporte de forma agresiva o provoque altercados.

Y en el caso analizado los vigilantes de seguridad tan pronto como apercibieron de la existencia de una discusión en el interior de la discoteca, invitaron a los implicados a salir del local y sólo-tal como se razona en el fundamento jurídico octavo complementando el relato fáctico-cuando todas las personas presentes en el incidente, incluyendo la entonces novia del acusado, les dijeron que había sido un malentendido, que todos eran amigos y que no había problema alguno les permitieron de nuevo el acceso, siendo entonces cuando de forma sorpresiva, se produjo la agresión.

El recurrente denuncia algunas irregularidades como haber limpiado la sangre de la víctima en el lugar de los hechos y la no asistencia a la misma tras producirse la agresión, extremo no acreditado, que al ser posteriores a los hechos ninguna relevancia causal guardan con la producción de las lesiones, e insiste en la falta de control en el momento de la salida y de la entrada al local, en relación a que los implicados en la discusión previa llevaran un vaso de cristal, pero tal como razona la sentencia, tal dato no se considera relevante al producirse la agresión ya en el interior del local y los implicados ya habrían podido coger los vasos.

Asimismo que no se tomarán especiales medidas de seguridad en el modo de acceso, como que no entraran juntos o acompañarles hasta el interior de la discoteca, tampoco implica una desatención y absoluta falta de control y vigilancia, habida cuenta que por las manifestaciones de todos los implicados, no había motivo alguno para ello, y en todo caso aquellas medidas no habrían evitado dicha agresión sorpresiva.

Y por último la falta de profesionalidad, habilitación o titulación del personal de seguridad, dada la mecánica y forma sorpresiva del ataque y forma de ocurrencia de los hechos no puede considerarse propiciadora de la agresión producida.

En este sentido la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo número 357/2013 de 29 abril , con remisión a las sentencias de la Sala Primera Tribunal Supremo 1117/2008 de 10.12 , 21.4.2005 , 23.3.2006 , 30.6.2000 , 1.4.97 , tienen declarado, para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial vienen aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el actor antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. Y esta necesidad de una cumplida justificación, no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , pues "el cómo y el porqué se produjo el accidente", constituye elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso.

En definitiva, como dice en la STS. Sala 1ª 26/2012 , "la responsabilidad prevista en el artículo 1.902 del Código Civil -tanto más la subsidiaria del art. 120.3 Código Penal - no se funda única y exclusivamente en la situación de riesgo sino que exige la culpa o negligencia del demandado como presupuesto de su obligación de reparar el daño ( SSTS 13 de marzo de 2.002 , 4 de julio y 6 de septiembre de 2.005 , 25 de enero de 2006 , 7 de enero de 2.008 , entre otras). Y si bien es cierto que la técnica de inversión de la carga de la prueba tiene su ámbito de aplicación precisamente en ese elemento subjetivo de la culpa o negligencia, también lo es que en todo caso (imputación objetiva o subjetiva), es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

El motivo segundo por infracción de Ley al infringirse un precepto penal al amparo del art. 849 LECrim , infracción del art. 123 CP .

Dado que la sentencia reduce la condena en costas al acusado a la mitad de las causadas razonando en que éste ha resultado absuelto de la falta de lesiones de que inicialmente se le acusaba.

El recurrente considera que tal reducción carece de sentido y no debiera afectar a la acusación particular que ni en su escrito de conclusiones provisionales ni en las definitivas acuso al señor Jose Augusto de la falta de que resultó absuelto.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal deberá ser estimado parcialmente.

En efecto el desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar la doctrina de esta Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular, contenida, entre otras, en SSTS. 2510/2004 de 21 noviembre , 335/2006 de 24 marzo , 833/2009 de 28 julio , 135/2011 de 15 marzo , que recuerda, que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.

En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 destaca que "el art. 124 CP . que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 , 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 y 25 de abril de 1995 , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 ), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.

Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que "la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales".

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.

En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal ).

La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

Asimismo a pesar de la escueta regulación de las costas en nuestras leyes-sólo los artículos 123 CP y 240 LECrim regulan su imposición- puede decirse, respecto de cuándo procede la condena en las costas de la instancia contra el acusado, que obedece a un principio muy claro-vid STS. 107/2009 de 17 febrero , condena en costas del condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena penal no se produjo. Y de aquí venimos deduciendo que cuando hay varios delitos imputados y existe condena por unos y no por otro, se han de hacer las partes correspondientes para imponer las costas respecto de aquellas infracciones por las que se condena y declararlas de oficio con relación a las que fueron objeto de absolución. Y lo mismo cuando hay varias personas acusadas y unas son absueltas y otras no.

Con tales criterios, y sin más que unas operaciones aritméticas elementales, podemos establecer la parte de costas por la que se condena y aquella otra que hay que declarar de oficio, así como la que ha de corresponder a cada uno de los condenados cuando son varios, partiendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultasen absueltos ( SSTS. 939/95 de 30.9 , 9.10.97 , 19.11.2002 ).

Ahora bien, como puede haber en un mismo proceso acusación por diferentes infracciones e incluso por delitos y faltas- y éstas pueden ser diversas también en cuanto al trabajo procedimental empleado respecto de cada una de ellas, y las responsabilidades penales pueden serlo en distinto grado de participación; cabe también apartarse de esas reglas aritméticas antes referidas y hacer las oportunas graduaciones, siempre con la debida motivación en el propio texto de la correspondiente resolución, deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE , a fin de poner de manifiesto que no se trata de una decisión arbitraria, art. 9.3 Ce , de modo que esas condenas en costas o esas declaraciones de oficio se adecuen a esas particularidades del caso.

Siendo así, partiendo de aquella regla general de la imposición de las costas devengadas por la acusación particular y que en este caso no han sido expresamente excluidas, no resulta procedente que habiéndose condenado por el único delito que referida parte acusaba, se reduzcan sus costas a la mitad, por haberse absuelto al acusado de una falta de la que sólo acusaba el Ministerio Fiscal.

Por ello procede con estimación del motivo, condenar al acusado al pago de la totalidad de las costas devengadas por la acusación particular.

El motivo tercero por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECrim , basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Señala como documentos el contenido de las grabaciones de la cámara de seguridad de MEA WEST, concretamente las cámaras 9, 13 y 14, cuya parte más relevante fue visionado en el acto de la vista oral, y que acredita cuál fue la actitud de los miembros de seguridad en el momento de la agresión.

1. En cuanto a la vía casacional del artículo 849.2 LECrim , hemos dicho en SSTS. 539/2013 de 27.6 , 327/2014 de 24.4 , 413/2015 de 30.6 , que su ámbito de aplicación se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

   Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

   En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

   Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

   Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

   En definitiva, como hemos dicho en STS. 366/2012 de 3.5 -, la denuncia de error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo.

   Por tanto, -sigue diciendo la STS. 366/2012 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

   Por último han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica distinta a la que se impugna.

2. Y en relación al concepto de "documento" la jurisprudencia ha realizado una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede tenerse en cuenta la evolución social, integrando en el documento no sólo el escrito, sino cualquier otro soporte físico que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.

   Desde el punto de vista las grabaciones videográficas o de cámaras de seguridad, son en principio, una medida de investigación y una fuente de prueba documental valida y lícita, salvo que se viole el domicilio, la intimidad o la dignidad de las personas y adquiere especial significación como elemento acreditativo de lo acaecido, situando a la grabación del suceso más cerca de la prueba directa que de la consideración de mero factor indiciario, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la filmación se revela como una suerte de "testimonio mecánico y objetivo" de un caso con entidad probatoria similar-o incluso superior al quedar excluida la subjetividad, el error o la mendicidad del testimonio personal-a la del testigo humano.

   Por ello cuando la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción, la propia grabación videográfica ha sido considerada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -STS. 1285/99 de 15 septiembre -como prueba en cuanto medio técnico que recoge las imágenes del hecho que se enjuicia, SSTS. 433/2012 de uno de junio , 67/2014 de 28 enero .

   Por ello, se dice en STS. 48/2012 de uno de febrero , las grabaciones videográficas constituyen incuestionablemente un documento que puede ser esgrimido a los efectos de sustentar un posible error de hecho en la apreciación de la prueba. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 CP , constituye un soporte gráfico que incorpora hechos, impresionados en cinta incorporará a la cámara que grabó las incidencias del suceso que se imputa al acusado.

   Siendo así una grabación obtenida extraprocesalmente e introducida y utilizada como medio probatorio en el proceso penal se puede utilizar como documento sobre el qué basar el error de hecho al amparo del artículo 849.2 LECrim , en la medida en que la sentencia se aparte de datos objetivos que se desprenden de dicho documento.

   En el caso que nos ocupa la Sala sentenciadora, fundamento jurídico segundo, visionó el contenido de la cinta que confrontó con el testimonio de todas las personas presentes en el incidente y llega a la conclusión que plasma en el factum de que el ataque del acusado fue de forma sorpresiva y con un rápido movimiento con el vaso de cristal que portaba.

   Las modificaciones que la acusación particular propone en el factum de que el señor Jose Augusto se encaró ya con la víctima en el momento de entrar en la discoteca y que los vigilantes se quedaron en la puerta sin tomar medidas ni vigilar de ninguna manera el acceso de ambos al local, para deducir de ello esa pasividad y negligencia absoluta en su actuación, no deja de ser una valoración personal del recurrente del visionado de la cinta en la que no se aprecia el momento justo de la agresión y si los previos y posteriores, coincidiendo con lo manifestado por los testigos, esto es, salida conjunta de las partes y entrada posterior tras un breve espacio de tiempo, así como que, tras entrar, de forma rápida vuelve a salir la víctima con la mano en el cuello seguido del agresor.

   La cinta por ello se limita a reflejar esa secuencia de hechos pero carece por si sola de literosuficiencia para deducir si los vigilantes actuaron de forma negligente o descuidada, conclusión a la que habrá de llegarse a la vista del resto de la prueba documental y testifical practicaba.

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, artículo 850.3 LECrim , por haber denegado que los testigos respondieran preguntas pertinentes y trascendentes para la causa.

Denuncia el motivo la limitación de las preguntas que efectuó a dos testigos, miembros de la seguridad aquella noche la discoteca, por parte del Tribunal, bajo el pretexto de que eran irrelevantes para la resolución de la causa, cuando todas estas preguntas iban dirigidas a aspectos relacionados con la responsabilidad que deben asumir de los vigilantes la mercantil que los contrataba y su aseguradora.

El motivo no debe de ser estimado.

Según se establece en SSTS. 1348/99 de 29 septiembre , 673/2007 del 19 julio , 150/2009 del 17 febrero , 209/2009 de 6 marzo , 444/2012 de 21 mayo , para que el motivo basado en el art. 850.3 LECrim , prospere se requiere:

1. Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo.

2. Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta.

3. Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos.

4. Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa.

5. Que se transcriba literalmente en el acto del juicio;

y f) Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

En el caso presente la parte recurrente sí ha cumplido estos requisitos formales: así en la grabación del juicio oral constan siete preguntas dirigidas y la protesta correspondiente y su contenido ha sido transcrito literalmente en el motivo.

No obstante no puede considerarse que tales preguntas fuesen indispensables a efectos del pronunciamiento de responsabilidad civil subsidiaria. Así en relación al señor Evaristo , en su extenso interrogatorio, la Presidenta del Tribunal rechazó las preguntas 1, 2 y 4 relativas a la formación profesional que tenía el testigo y las 3 y 5, referentes a si hoy hubiese actuado igual forma, o hubiese debido hacer algo diferente. Y respecto al señor Hilario , también en un amplio interrogatorio, fueron rechazadas dos preguntas, la primera, carente de trascendencia de por qué "se quedó en la puerta hablando", y la segunda, similar a la formulada al anterior testigo sobre si desde la perspectiva del tiempo hubiese hecho algo diferente.

Tales preguntas, se reitera no deben considerarse relevantes para la pretensión del recurrente de declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad propietaria de la discoteca. Así tanto el Sr. Evaristo como el Sr. Hilario admitieron que carecían de carnet habilitador de vigilante de seguridad y que su misión era controlar los accesos, y una pregunta relativa a cuál hubiera sido su actuación desde una perspectiva temporal, no deja de ser, en cierto modo, una pregunta capciosa o sugestiva, al ser evidente que una valoración ex post de las medidas adoptadas por los porteros revela que fueron insuficientes para evitar la agresión, pues caso contrario ésta no se hubiera producido, pero ello no supone que en todos los casos debe decretarse la responsabilidad civil subsidiaria del titular del local vía artículo 120.3 CP , por lesiones sufridas por un cliente por la agresión de otro. Responsabilidad que habrá de analizarse desde una perspectiva ex ante, esto es si las posibles infracciones cometidas por aquellos vigilantes proporcionaron dicha agresión que podría ser previsible, lo que la sentencia descarta y ya ha sido analizado en el motivo primero.

El motivo por lo expuesto deberá ser desestimado al ser doctrina jurisprudencial ( SSTS. 2612/2001 de 4 diciembre , 1064/2005 de 30 septiembre , 1323/2009 de 30 diciembre ), que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente-y provoque la estimación del recurso-, con que concurra una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y su consecuencia, causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal ( STS. 1125/2001 de 12 julio ). Pues en la decisión del recurso de casación lo relevante es determinar si la negativa a responder privo a la parte del ejercicio de facultades inherentes a su condición, y si las preguntas omitidas eran relevantes en el propio sentido de haber tenido actitud para variar la decisión final, "verdadera importancia para la causa", dice el artículo 850.3 LECrim .

Estimándose parcialmente los recursos interpuestos se declaran de oficio las costas respectivas, art. 901 LECrim .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR parcialmente los recursos interpuestos por el acusado D. Jose Augusto y la Acusación Particular en representación de Teodosio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, de fecha 20 de mayo de 2.016 , y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas de los respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 15 de marzo de 2017

Esta sala ha visto causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, Procedimiento Abreviado nº 4/2014, seguida por delito homicidio en grado de tentativa, contra Jose Augusto , con DNI. NUM000 , nacido el NUM001 de 1982 en Lamería, hijo de Pedro y Vicenta , con antecedentes penales por delito de lesiones cancelables, declarado insolvente por el Instructor, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella durante la instrucción desde el 22 abril 2012 hasta el 5 diciembre 2012; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, se hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Tal como se ha explicitado en el Fundamento Derecho quinto de la sentencia precedente procede la condena de la totalidad de las costas causadas por la Acusación Particular

Conforme lo razonado en el Fundamento Derecho tercero de la sentencia precedente la indemnización a favor de Teodosio y a cargo del acusado seria de 209.300,12 E.