STS 164/2017, 14 de Marzo de 2017

El Juzgado de Instrucción número 5 de Castellón incoó Diligencias Previas n.º 3222/2014, Procedimiento Abreviado con el número 115/15, por delito contra la salud pública, contra Vanesa , Luis Pablo , Virgilio , Adelina , Armando , Conrado , Evelio , Jesús Manuel , Irene , Romeo y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón cuya Sección Segunda dictó, en el Rollo de Procedimiento Abreviado n.º 39/2015, sentencia el 28 de marzo de 2016 , con los siguientes hechos probados:

Se considera probado, y así se declara expresamente, que hacia mediados del mes de octubre de 2014, por miembros de la UDYCO (Unidad contra la Droga y el Crimen Organizado) de la Comisaría de Policía de Castellón de la Plana, se tuvo conocimiento de que en el "Grupo de la Constitución", barrio de la localidad de Almazora, había un punto fuerte de venta de heroína y cocaína.

Tras las pertinentes vigilancias, se pudo comprobar que el incesante trasiego de compradores al menudeo de dichas sustancias acudía al domicilio de Vanesa (alias " Pitusa "), en el piso NUM000 de la CALLE000 núm. NUM001 , de dicha localidad.

La mencionada ya había sido detenida con anterioridad en varias ocasiones por presunto delito de tráfico de drogas, la última en 2011, en que fue detenida junto con su esposo ( Rodolfo ), y con él hermano de este ( Luis Pablo ) y la esposa de este último ( Teresa ); encontrándose en prisión, a fecha de octubre de 2014, tanto el esposo de Vanesa como el hermano de este.

El día de inicio de la vigilancia (el 29 de octubre de 2014) se extendieron varias actas de aprehensión de droga a personas que entraban en el portal núm. NUM001 de la CALLE000 , y salían a los pocos minutos.

Concretamente, a las 0:20 horas, fue intervenida a Antonio una papelina de cocaína, de 0,07 gramos de cocaína. A las 19:00 horas, fue intervenida a Fermina una papelina de heroína, de 0,19 gramos de heroína. A las 19:30 horas fue intervenida a Eduardo una papelina de heroína, de 0,1 gramos de heroína. Ya las 19:35 le fueron intervenidas a Francisco una papelina de cocaína, de 0,21 gramos de cocaína, y una papelina de heroína, de 0,16 gramos de heroína.

Todos ellos habían adquirido las papelinas de droga de Vanesa .

En el curso de la investigación se averiguó que Vanesa probablemente adquiría la cocaína de su suegro Luis Pablo , así como que este se abastecía de Virgilio .

El 11 de diciembre de 2014, Luis Pablo se concertó con Virgilio para la adquisición de una partida de cocaína. Atal efecto, el mencionado Virgilio se desplazó hasta algún lugar de la provincia de Madrid, en donde adquirió un paquete de cocaína. El día 14 de diciembre de 2014, cuando el acusado Virgilio se disponía, ya de vuelta de su viaje, a entrar en su domicilio (sito en la localidad de Vinaroz, Castellón) en su vehículo Ford modelo Kuga, matrícula ....-DWS , fue interceptado por miembros de la UDYCO, los cuales procedieron a registrar el vehículo.

En un habitáculo construido en la zona del motor fue encontrado un paquete que contenía una sustancia que resultó ser cocaína. Concretamente, contenía 1006,34 gramos de cocaína, con una pureza del 57,8%, que Virgilio había de entregar, al menos en parte, a Luis Pablo , siendo su destino final la venta o distribución a terceros. Dicha sustancia hubiera podido alcanzar en el mercado ilícito un valor de 31.000 euros.

El vehículo mencionado fue adquirido y era utilizado por Virgilio , aunque figura a nombre de su pareja sentimental Adelaida .

El 14 de diciembre de 2014 fue autorizada, por auto de la misma fecha, diligencia de entrada y registro en el domicilio de Virgilio , en la avda. DIRECCION000 núm. NUM002 , de la localidad dé Vinaroz. En el registro de la vivienda fueron encontradas varias papelinas de cocaína, que arrojaron un peso total de 5,58 gramos (con unas purezas entre el 65,3% y el 73%, qué habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 404,48 euros, así como cuatro balanzas de precisión, diversas bolsas de plástico recortadas, alambres, y una prensa de .hierro, instrumentos utilizados para la confección de papelinas y paquetes de droga. También fueron intervenidos a Virgilio 425 euros procedentes de su ilícita actividad.

En la misma fecha, y previa autorización judicial, se realizó también diligencia de entrada y registro en el domicilio de Luis Pablo , sito en la CALLE001 núm. NUM003 , del Grao de Castellón de la Plana, donde fueron intervenidos 10.215 euros procedentes de su ilícita actividad.

Luis Pablo tenía guardadas partidas de droga en un piso de la CALLE002 núm. NUM004 , NUM001 , puerta NUM005 , del Grao de Castellón de la Plana, del que disponía Conrado , el cual residía en otra vivienda de la CALLE002 núm. NUM004 , NUM001 , puerta NUM006 . El mencionado Conrado le guardaba a Luis Pablo en dicho inmueble partidas de droga, a cambio de retribuciones dineradas, con perfecto conocimiento de la naturaleza de las sustancias guardadas. Conrado no sólo se encargaba de guardar y custodiar las partidas de droga escondidas en la vivienda, sino también en ocasiones de recibir y trasladar la droga hasta la vivienda, y de confeccionar paquetes y trasladarlos desde la vivienda para entregárselos a Luis Pablo , según los requerimientos que este le hacía.

El día 14 de diciembre de 2014, y con el consentimiento de Conrado , asistido de letrado, se realizó entrada y registro en el piso de la CALLE002 núm. NUM004 , NUM001 , puerta NUM005 ; encontrándose un total de 2,02 gramos de cocaína, con una pureza del 68%; así como 10,29 gramos de heroína, con una pureza del 21%, y otros 10,14 gramos de heroína, con una pureza del 23%. También fueron encontrados un rollo de alambre, una cuchara con restos de cocaína, y bolsas de plástico recortadas, para confeccionar papelinas con droga. Todas estas sustancias, destinadas a la venta a terceras personas, habrían alcanzado en el mercado lícito un valor de 1.137,94 euros.

Luis Pablo también se encargaba de abastecer de droga al matrimonio formado por su hija Adelina y Armando , los cuales por su parte procedían a la venta y distribución a terceras personas. Ambos fueron ejecutoriamente condenados, por sentencia de la Secc. 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón, de 4 de febrero de 2014 ( y que devino firme el 14 de octubre de 2014) -Rollo núm. 54/13 , Ejecutoria núm. 45/14-, por su intervención en un delito contra la salud pública, sobre sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas, la primera, de prisión de dos años y de multa de "2.101,16 euros, y el segundo, de prisión de tres años y seis meses, y de multa de 4-202,33 euros.

El día 14 de diciembre de 2014, y previa la correspondiente autorización judicial, se practicó entrada y registro en el domicilio del matrimonio, sito en CAMINO000 núm. NUM007 , del Grao de Castellón de la Plana, siendo encontradas en dicha diligencia las siguientes sustancias:

-3,25 gramos de cocaína, con una pureza del 68,2%.

-10,99 gramos de marihuana con una concentración de THC del 10,5%.

-1,38 gramos de hachís, con una concentración de THC del 3,2%.

-Dos bolsas que contenían sustancia blanca, con un peso de 485,09 y de 455,78 gramos, respectivamente.

Fueron también encontrados los siguientes objetos:

-Un paquete de alambre de la marca "Twist Tic".

-Varios trozos de bolsas de plástico recortadas en trozos redondos.

-Una balanza, y tijeras con restos de sustancia blanca.

Dichos enseres eran utilizados para la preparación de las dosis y cantidades de droga que vendían a terceros.

Y también fueron intervenidos 9.056 euros, procedentes de su ilícita actividad.

Las drogas incautadas habrían alcanzado en el mercado ilícita un valor de 188,54 euros.

Las investigaciones pusieron de manifiesto la relación de Vanesa con determinadas personas del clan familiar de Julio (alias " Bola "), en concreto con la hija de este, Irene , y el esposo de esta, Jesús Manuel (residentes en Amposta, Tarragona), como posible vía de suministro a aquella de heroína.

En este contexto se conoció que Jesús Manuel mantenía tratos probablemente encaminados al abastecimiento de heroína, con una persona residente en la ciudad de Barcelona; y que con aquel trabajaba, desempeñando funciones a su servicio, Romeo .

Así, el día 31 en enero de 2015, tras haber negociado Jesús Manuel con el aludido individuo residente en Barcelona, la adquisición de una partida de heroína, el primero encargó a Romeo que se desplazara a Barcelona para recoger la droga y trasladarla hasta Amposta. Romeo se desplazó a Barcelona en su vehículo Volkswagen modelo Golf, matrícula .... SYZ (el cual figura a nombre de su esposa, Encarna ). Una vez allí, en las inmediaciones de la plaza del Duque de Medinaceli, se encontró con la persona antes aludida, entregando esta a Romeo una bolsa que contenía 3.240,18 gramos de heroína (con una pureza del 26%; y que hubiera adquirido en el mercado ilícito un valor de 73.571,14 euros), que no tenía otro destino que la venta y distribución a terceros. Dado que Romeo había sido seguido desde Amposta por miembros de la UDYCO, se procedió a la incautación de la droga adquirida, y a la detención de Romeo (no pudiendo detenerse al individuo que le entregó la droga).

El 31 de enero de 2015 se autorizó la entrada y registro en la vivienda de Romeo , sita en la CALLE003 núm. NUM008 , de Amposta; siendo encontradas dos bolsas que contenían un total de 613,24 gramos de marihuana (con una concentración de THC del 13,5%; y que habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 673,95 euros), destinados a la venta a terceros, así como una balanza de precisión.

También se acordó la entrada y registro en el domicilio de Jesús Manuel y de Irene sito en la CALLE004 núm. NUM009 , de Amposta, y en una granja o casa de campo de la familia (utilizada entre otros por Jesús Manuel y Irene ), sita en la partida Roques, parcela NUM010 , del polígono NUM011 , de Amposta.

En la primera vivienda se encontraron una gran cantidad de joyas (relacionadas a los folios 267 y 268 del T.IJT) que no se ha acreditado que tengan relación con el tráfico de drogas.

En la granja o casa de campo, en unas dependencias utilizadas por los acusados Jesús Manuel y Irene , fueron encontrados los siguientes objetos:

-Un rollo de alambre para cierre.

-Tres cucharones de acero inoxidable con restos de polvo blanco.

-Una prensa hidráulica, y diversos moldes con planchas metálicas (10).

En otras dependencias de la granja o casa de campo, respecto de las cuales no se conoce a ciencia cierta quien fuera la persona moradora o que ocupara las mismas, fueron encontrados 1300 euros, y dos bolsas de basura dentro de las cuales se guardaban 617,2 gramos de marihuana (con una concentración de THC del 15%, y que en el mercado ilícito hubieran alcanzado un valor de 678,30 euros).

En el momento de la detención Jesús Manuel llevaba consigo 2.005,60 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

- Que debemos condenar y condenamos a Jesús Manuel , en cuanto que autor penalmente responsable de un delito de los art. 368 y 369.1.5° del C.P . (en la modalidad de sustancias que causan grave daño ala salud), a las penas de prisión de seis años y diez meses (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), y de multa de 150.000 euros (sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con arreglo al art. 53.3 del C.P .).

- Que debemos condenar y condenamos a; Romeo , en cuanto que autor responsable de un delito de los art. 368 y 369.1 , 5° del C.P . (en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), a las penas de prisión de seis años y diez meses (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), y de multa de 150.000 euros (sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con arreglo al art. 53.3 del C.P .).

- Que debemos condenar y condenamos a Luis Pablo , en cuanto que autor penalmente responsable de un delito del art. 368 del C.P . (en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), a las penas de prisión de cuatro años y seis meses (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), y de multa de 50.000 euros (con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 150 euros, o fracción, que resulten impagados).

- Que debemos condenar y condenamos a Virgilio , en cuanto que autor penalmente responsable de un delito del art. 368 del C.P . (en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), las penas de prisón de cuatro años y seis meses (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de! derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y de multa de 50.000 euros (con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 150 euros, o fracción, que resulten impagados).

- Que debemos condenar y condenamos a Conrado , en cuanto que autor penalmente responsable de un delito del art, 368 del C.P . (en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), a !as penas de prisión de tres años (con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), y de multa de 2000 euros (con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 150 euros, o fracción, que resulten impagados).

- Que debemos condenar y condenamos a Vanesa , en cuanto que autora penalmente responsable de un delito del art. 368 del C.P ., párrafos 1 y 2º (en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud), a la pena de prisión de dos años (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena).

- Que debemos condenar y condenamos a Adelina y a Armando , en cuanto que coautores penalmente responsables de un delito del art. 368 del CP (en la modalidad de sustancias que causan grave daño ala salud), a las penas de prisión de tres años (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), y de multa de 300 euros (con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 150 euros, o fracción, que resulten impagados).

- Que debemos absolver y absolvemos a Irene y a Evelio en relación con los hechos enjuiciados.

- Se acuerda el comiso de las sustancias y efectos intervenidas, y el dinero intervenido a Jesús Manuel , a Luis Pablo , a Virgilio , y a Adelina y a Armando .

Asimismo, se acuerda el cimiso de los vehículos, Ford Kuga matrícula ....-DWS y Volkswagen Golf matrícula .... SYZ .

- Se declara la condena de los responsables de los delitos cometidos al pago de las costas procesales.

- Aplicase, en su caso, para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, el tiempo que hayan permanecido los penados en prisión preventiva en la presente causa.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el Ministerio Fiscal y por los acusados: Vanesa , Jesús Manuel , Virgilio , Adelina , Luis Pablo , Armando y Conrado , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso de casación en único motivo:

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción por inaplicación del art. 22-8º y del art. 66.1.3ª en relación con el art. 368 párrafo 2º del Código Penal .

La representación procesal de Vanesa , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECRIM , por infracción del art. 368 del Código Penal .

Segundo.- Infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , sobre la base de lo dispuesto en el artículo 5.4 de LOPJ , Ley 6/85 de 1 de Julio.

La representación procesal de Jesús Manuel , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de concepto constitucional del art. 852 de la LECRIM y art. 5.4º de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión ( art. 24.1 CE ), del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) y por vulneración al derecho a la presunción de inocencia ( art.24.2 CE ).

Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del art. 28 CP y de los arts. 368.1 y 368.2 del Código Penal

La representación procesal de Virgilio , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM , por incumplimiento de lo previsto en el artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24 de la Constitución Española .

Segundo.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Tercero.- Por infracción de ley en base al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma en base al artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vicio en la utilización de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

La representación procesal de Adelina , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 849.1º LECRIM , por infracción del artículo 368 del Código Penal .

Segundo.- Al amparo del artículo 852 LECRIM , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 Constitución Española .

La representación procesal de Luis Pablo , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del párrafo 1º del art. 849 de la LECRIM , señalándose a tal fin como normas sustantivas infringidas, por aplicación indebida, el artículo 368 del Código Penal .

Segundo.- Al amparo del art. 849.1º de la LECRIM , se invoca por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal , en relación con el art. 16.1 del mismo testo legal, al entender los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública, en grado de tentativa inidónea.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional que autoriza el art. 852 de la LECRIM , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , señalándose a tal fin como infringido el prevenido en el artículo 24.2º de la CE , en cuanto ampara el derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto.- Al amparo del art. 852 de la LECRIM , y amparado en el art. 5.4 de la LOPJ , se denuncia la vulneración de los arts. 1 , 9.3 y 10 de la Constitución Española , en la medida en que la resolución combatida ignora el principio de proporcionalidad de las penas, proclamado también en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su art. 11-109- Título VI.

La representación procesal de Armando , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de Ley por vulneración de derechos constitucionales, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM y error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM .

Segundo.- Quebrantamiento de forma por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del artículo 851.1 de la LECRIM . por vulneración del derecho a la doble instancia penal (art. 6 del Tratado Europeo de Derechos Humanos).

Tercero.- Infracción de preceptos constitucionales por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la intimidad y privacidad de las comunicaciones, y del derecho a la defensa, al amparo del art. 852 LECRIM en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

La representación procesal de Conrado , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y el art. 852 de la LECRIM , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución .

Segundo.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECRIM , por haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 de la Constitución .

Tercero.-Al amparo del artículo 849.1º de la LECRIM por indebida aplicación del art. 28 del Código Penal .

Cuarto.- Al amparo del articulo 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

Con fecha 13 de julio de 2016, esta Sala dicto decreto declarando desierto el recurso de casación anunciado por Romeo , al no ser formalizado el mismo.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos los motivos de todos los recursos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 7 de marzo de 2017.

Lo denunciado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , en concreto del art. 368 CP . El argumento es que ese tipo penal reclama la concurrencia de un elemento objetivo (posesión o tenencia de drogas ilegales) y otro subjetivo (propósito en el tenedor de traficar con ellas), y, se dice, esto es algo que no ha quedado probado, porque Vanesa no fue en ningún momento poseedora de sustancia estupefaciente alguna. Además, se objeta, la sala no da cuenta de cómo llega a la conclusión que se cuestiona, pues no consta que aquella hubiera sido detenida dentro de la vivienda ni que estuviera manipulando paquetes de dosis para su venta.

El Fiscal se ha opuesto al motivo. Y tiene razón, primero por la abierta falta de rigor en el planteamiento, ya que siendo de infracción de ley solo sería apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto legal, y lo que realmente se hace es poner en tela de juicio la existencia de prueba de cargo contra la recurrente, algo que en tal marco procesal no cabe en modo alguno.

Lo obligado, a tenor del motivo de impugnación por el que se ha optado era partir del tenor de los hechos probados, y en ellos se afirma que, como consecuencia de la vigilancia a que fue sometido su domicilio y el posterior control de algunas personas que salían de él con papelinas de heroína y cocaína recién adquiridas, se supo que habían sido vendidas por ella. Por tanto, sí existe base para la aplicación del precepto de que se trata, que, así, no habría sido infringido. Y, además, las afirmaciones inculpatorias tienen el necesario fundamento probatorio en las manifestaciones de los agentes, en las actas de incautación y en la naturaleza de las sustancias descritas.

En definitiva, el motivo, hay que insistir, indebidamente formulado como de infracción de ley, no puede acogerse.

El reproche, canalizado a través del art. 5,4 LOPJ , es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE ), por la falta, se dice, de prueba de cargo apta para dotar de fundamento a la condena. El desarrollo del motivo se nutre fundamentalmente de consideraciones de carácter general en torno al principio que se dice vulnerado, y el principal argumento concreto de defensa se centra en el dato de que el edificio del que forma parte la vivienda de al impugnante cuenta con varios pisos y no habría constancia de que los actos de venta se hubieran realizado precisamente en aquella.

Pero ocurre que la sala ha tomado también en cuenta la existencia de conversaciones interceptadas en las que Vanesa hace tratos rápidos, claramente, con compradores, en los que estos se limitan a preguntar si hay mercancía y a quedar con ella. Y asimismo repara en que la puerta del domicilio de esta tiene una ventanita que solo puede justificarse racionalmente en función del destino que se le atribuye, de servir para la discreta realización de actos de venta como los detectados.

En consecuencia, el motivo tiene que rechazarse.

Recurso de Jesús Manuel

Por el cauce de los arts. 852 LECRIM y 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías y de la presunción de inocencia ( art. 24 CE ). El argumento es que el tribunal ha llegado al establecimiento de los hechos probados en los que se apoya la declaración de responsabilidad de Jesús Manuel "en base a una articulación ilógica y carente de sustrato jurídico". Al respecto se objeta que habría que considerar la declaración del propio recurrente, que en el juicio negó categóricamente, como lo hicieron también su esposa (absuelta) y Romeo , supuesto colaborador de Jesús Manuel . También que contra este no existe un elenco de indicios de cargo que pueda considerarse suficiente; y que el reportaje fotográfico realizado a la pareja carece de todo valor informativo. Se considera que la sala debería haberse circunscrito al momento en que Romeo fue detenido con el supuesto paquete de heroína, y ese día ni Jesús Manuel ni su esposa aparecen relacionados con esa circunstancia; además, se dice, el registro de la vivienda solo se hallaron algunas joyas de escasa entidad pertenecientes a los hijos menores de la pareja; y también, y en fin, que las declaraciones realizadas en el juicio por los agentes policiales son vagas y constituyen meras apreciaciones subjetivas.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

La sala de instancia ha concluido que Jesús Manuel era el destinatario de la importante cantidad de heroína que Romeo fue a recoger a Barcelona, por el sentido inequívoco de las conversaciones -ampliamente reseñadas en la sentencia- mantenidas con el tal Tarro (sujeto proveedor de la droga a recoger por Romeo ) y con este como "Viajante", que tienen la corroboración más elocuente en el dato acreditado de que la interpretación más razonable del contenido de esas comunicaciones llevó, precisamente, a la incautación a la que se ha hecho referencia, al poco de que Romeo la hubiera recibido, según lo conversado en la las llamadas de preparación de esa entrega, con el sustancial protagonismo del ahora recurrente.

Por lo demás, la sala, con un rigor ejemplar, ha decidido no dar valor a ciertas conversaciones de Irene (esposa de Jesús Manuel ) porque, aunque sugestivas de tener por objeto tratos relacionados con la actividad de tráfico de drogas ilegales, sin embargo, no han llevado a ninguna incautación.

Debe considerarse también inobjetable el análisis de los elementos de juicio relativos a la atribución de responsabilidad a Jesús Manuel y su esposa de lo hallado en la granja situada en la partida de Roques, parcela NUM010 , del polígono NUM011 , de Amposta, propiedad de una hermana de Jesús Manuel . Para ello se han tenido en cuenta una conversación interceptada a este último con Romeo , también relacionada con el tráfico ilegal, en la que se fija "las granjas" como lugar de encuentro; y también que, al ir a practicar el registro, fueron Jesús Manuel y su esposa los que aportaron las llaves. Y en este punto es de señalar asimismo que el tribunal ha hecho gala de idéntico rigor al excluir que los objetos penalmente relevantes hallados en la segunda vivienda de la granja pudieran pertenecer a aquellos, por la existencia de algunos indicios contrarios a esta hipótesis, interpretados, como corresponde, a su favor.

Así las cosas, por todo, el motivo es inatendible.

Invocando el art. 849,1º LECRIM , se ha alegado la aplicación indebida de los arts. 28 y 368 CP . El argumento es que no habría quedado destruida la presunción de inocencia, por la ausencia de prueba de la relación de Jesús Manuel con la heroína incautada en poder de Romeo .

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

Este es de infracción de ley y, por tanto, obligaba al recurrente a partir de lo descrito en los hechos a propósito de este recurrente. No es así, pues lo que acaba de reseñarse evidencia que lo que ahora se hace es una mera reiteración sintética de lo sostenido en el desarrollo del motivo anterior.

En efecto, pues la conclusión de derecho de la sala, en el sentido de que la adquisición de una importante cantidad de heroína a través de un tercero, era para destinarla al mercado ilegal, no necesita, por su misma evidencia, de un especial apoyo argumental.

Por tanto, la impugnación tiene que desestimarse.

Recurso de Virgilio

Por el cauce del art. 849,1º LECRIM , se ha aducido violación del art. 24 CE . En realidad, lo afirmado a continuación pone de relieve que el cuestionamiento se cifra en lo que se considera una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18,3 CE ), por la ausencia de indicios incriminatorios en la información transmitida al juzgado por la policía en el oficio de solicitud de las interceptaciones que afectan al recurrente, que habrían determinado la falta de motivación del auto correspondiente. A esto se añade que ni el instructor escuchó las grabaciones ni el secretario realizado el cotejo de las transcripciones y que no se habrían aportado las cintas, lo que impidió el efectivo control judicial de la injerencia. A tales manifestaciones sigue la exposición de toda una serie de consideraciones de índole jurisprudencial sobre el correcto modo de proceder en esta clase de casos.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

Y, en realidad, este podría rechazarse a limine , dada la total imprecisión de su planteamiento, del que resulta la dificultad sino imposibilidad de saber de qué resolución (y sus antecedentes) se está hablando. No obstante, por dar al que recurre el máximo de garantía, se presumirá que la referencia es al auto en el que acuerda la interceptación de las comunicaciones producidas a través de su propio teléfono móvil ( NUM012 ).

Esta resolución (folio 328 ss) se encuentra precedida de otras, todas eficazmente fundadas, y tiene como antecedente el resultado de escuchas practicadas con toda legitimidad. En concreto, la que lleva a este recurrente es una conversación de Luis Pablo con el conocido policialmente como " Tirantes ", en la que clarísimamente hablan de sustancias estupefacientes, cocaína y heroína; y a raíz de la cual el primero se dirige a Virgilio reclamándole que venga ya, que su yerno quiere uno cincuenta y él lo de siempre; dándose la circunstancia de que este contacto aparece precedido de otro del que resulta que el tal " Tirantes ", al que se considera por anteriores intervenciones depositario de la droga de Luis Pablo , se habría quedado sin "sustancia blanca". De otra parte, la vigilancia sobre el que ahora recurre, montada a raíz de lo escuchado, permitió comprobar que, en efecto, Virgilio acudió al domicilio del tal " Tirantes " y al de Luis Pablo .

Pues bien, todos estos relevantes elementos de juicio forman parte del contenido de la información policial que antecede a la resolución aludida, en la que, además, aparecen debidamente integrados como presupuesto de la decisión favorable a la intervención. Se entiende, pues, lo impreciso y evanescente de un cuestionamiento como el de este motivo, difícil de otro modo, por el rigor con que el asunto fue tratado por el instructor.

Así, el motivo, connotado de la falta de rigor técnico que se ha hecho ver, tiene sin más que rechazarse.

El reproche es de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24,2 CE ). Al respecto se argumenta que la defensa del ahora recurrente impugnó la licitud de las intervenciones telefónicas por no encontrarse en la sala los terminales telefónicos de este y de Luis Pablo , en la primera sesión del juicio; a pesar de tratarse de piezas de convicción y de lo que al efecto prescribe el art. 326 LECRIM .

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

Y este, ciertamente, tiene que desestimarse; no solo porque los aparatos fueron aportados enseguida, sino porque el solo dato formal de su exhibición en la vista, sin más, esto es, cuando, como en el caso, de su omisión no parece seguirse ninguna consecuencia relevante que pudiera afectar a la identidad de los autores de los actos de comunicación interceptados o a la genuinidad de la información así obtenida, hace la objeción materialmente irrelevante, puesto que de ella en modo alguno se derivaría alguna afectación material del derecho que, sin fundamento, se dice vulnerado.

De este modo, el motivo tiene que rechazarse.

Lo aducido es error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, sin estar desmentidos por otras pruebas ( art. 849,2º LECRIM ). El argumento es que los agentes de policía en el acto de la vista, a preguntas de las defensas, no explicaron nada acerca de la sustancia intervenida ni sabían dónde estuvo custodiada hasta su envío al laboratorio. Y que la sustancia, incautada el 14 de diciembre, no se presentó en este último hasta el 8 de enero, por lo que la droga estuvo veinticinco días sin ser analizada.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, incluso admitiendo que el soporte de los datos que maneja el recurrente mereciera la consideración técnica de documento a los efectos del precepto que invoca, de la verdad de la afirmación de la existencia de ese lapso de tiempo entre la incautación de la droga y la entrega al laboratorio, nunca podría seguirse, y menos como necesaria, la conclusión de algún error relevante que pudiera afectar a la identidad o a la calidad de la sustancia de que se trata.

Esto hace que el motivo sea inatendible.

Invocando el art. 851,1º LECRIM , se objeta que en la redacción de los hechos probados la sala de instancia habría incurrido en el vicio de utilizar conceptos jurídicos que predeterminarían el fallo. Como tales se señala: la afirmación "concretamente, contenía 1006,34 gramos de cocaína, con una pureza del 57,8%"; y "que Virgilio había de entregar, al menos en parte, a Luis Pablo , siendo su destino final la venta o distribución a terceros".

La proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su carácter lesivo de algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan previstas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues solo a partir de esta intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Solo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquella en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica, anticipándose, ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional, al carecer de un referente objetivo, se haría tautológico o circular y, por ello, arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter asertivo, que son aquellos de los que puede predicarse verdad o falsedad y, por eso, los adecuados para referirse a datos de naturaleza empírica. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine , de la Ley de E. Criminal ).

Pues bien, no solo es que en las frases señaladas por el recurrente no haya un solo concepto jurídico, propiamente hablando, es que resulta francamente difícil si no imposible imaginar cómo podrían describirse de otro modo los datos que contienen.

El motivo carece manifiestamente de sentido y debe rechazarse.

Recurso de Adelina

La denuncia, por el cauce del art. 849,1º LECRIM , es de infracción de ley, por entender que, dados los hechos probados, se ha inobservado un precepto sustantivo, al considerar a la recurrente autora del delito contra la salud pública por el que ha sido condenada. Al respecto se argumenta que ni en los autos ni en el acto del juicio ha quedado probado que aquella fuera autora de una acción subsumible en el tipo del art. 368 CP . También que en el registro domiciliario se encontraron restos mínimos de droga y la ahora recurrente declaró que era consumidora esporádica; que no es valorable como dato probatorio de cargo la apreciación de alguna diferencia de matiz entre lo manifestado por esta última y lo dicho por su marido; y que el dinero incautado era fruto de los ahorros de la familia, que lo tenía en su domicilio porque no se fiaba de los bancos.

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

El motivo es de infracción de ley, e inhábil, por tanto, para servir de cauce a una impugnación como la actual, fundada en el cuestionamiento de la prueba. Y, ya solo por esto, debería desestimarse.

Pero ocurre, además, que consta perfectamente recogido en los hechos probados, por una vía procedimental no cuestionada el hallazgo en el domicilio de la recurrente y de su esposo de tres pequeñas cantidades de cocaína, marihuana y hachís, así como de dos bolsas con sustancias blancas de un peso de en torno a medio kilo cada una, cuya existencia en ese contexto solo sería explicable por su uso como sustancias de corte. Además, allí se halló también un paquete de alambre, varios trozos de plástico recortados en redondo, una balanza, unas tijeras con restos de sustancia blanca, elementos habitualmente destinados a la confección de papelinas; y 9.056 euros, sobre cuyo origen y destino se dieron explicaciones confusas, mucho menos argumentalmente aceptables, que aquella por la que ha optado la sala: esto es, la procedencia de la venta de sustancias ilegales.

El tribunal tomó asimismo en consideración el carácter netamente diferencial de las afirmaciones de la recurrente (y de su esposo) durante la instrucción y en el juicio. Y, en fin, los hechos significativos de que durante la hora y media que duró el registro de la vivienda, acudieron a esta hasta seis personas; y que la puerta de la misma estuviera dotada de una ventanita, que, en contra de lo afirmado por la acusada, no es el medio habitual de verificar la identidad de la persona que llama, función que cumpliría de manera más adecuada la típica, habitual mirilla.

Por último, en la sentencia se da cuenta precisa del contenido de algunas conversaciones telefónicas, que el tribunal ha asociado con toda racionalidad con el tráfico de sustancias ilegales atribuido a la recurrente. En una de ellas, mantenida con su suegro ( Luis Pablo ), se habla claramente de una droga ilegal de la que el amigo de este ( Virgilio o " Chispas ") "pasará y [le] dejará algo, poco, pero...". Conversación en la que, a continuación interviene Linares (esposo de Adelina ) para seguir hablando, evidentemente, del mismo asunto con el primero (su padre), al que explica que ha pasado por la casa " Chispas ", y "que [se] lo ha dejado [a él] porque era poquito".

En consecuencia, por todo, el motivo es inatendible.

Por el cauce de los arts. 852 LECRIM y 5,4 LOPJ , se ha aducido vulneración del derecho de la recurrente a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE ).

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

Como se sabe, principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, ocurre que, como se ha dicho, el motivo anterior, aun enunciado como de infracción de ley, versaba clara, pero incorrectamente, sobre la supuesta insuficiencia de la prueba de cargo que ha dado fundamento a la condena. Por tanto, al examinarlo bajo este punto de vista, como se ha hecho, se ha dado también respuesta expresa a este segundo.

Y lo expuesto, por referencia a la fundamentación de la sentencia en lo que aquí interesa, pone claramente de relieve que el tribunal de instancia se ha atenido escrupulosamente al canon jurisprudencial que acaba de trascribirse, porque la hipótesis acusatoria acogida es la única que engloba armónicamente todos los elementos de cargo relacionados y brinda una explicación plausible de su concurrencia en el entorno de Adelina .

Es por lo que tampoco este motivo puede acogerse.

Recurso de Luis Pablo

Lo denunciado, por el cauce del art. 849,1º LECRM, es infracción de ley, por la aplicación indebida, se dice, del art. 368 CP . De este motivo se dice que se mantiene, por imperativo legal, solo por haber sido planteado por la anterior representación del recurrente.

Esto quiere decir que formalmente se enuncia, pero que realmente no se mantiene, pues ni siquiera se acompaña de un mínimo desarrollo argumental. Asi, debe tenerse por no planteado.

Por idéntico cauce, se alega como indebida la aplicación del art. 368 y del art. 16,1º CP por entender los hechos constitutivos de delito contra la salud pública en grado de tentativa inidónea. Y, respecto al mantenimiento del motivo, se justifica del mismo modo que en el caso anterior, que es por lo que se impone idéntica respuesta.

Por la vía de los arts. 852 LECRIM y 5,4 LOPJ , se afirma vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE ). El argumento, aparte de algunas consideraciones de carácter general sobre el asunto, es que no se considera razonable ni lógico ni acorde con la sana crítica concluir que Luis Pablo es autor de un delito contra la salud pública, a partir de las comunicaciones telefónicas, de las declaraciones del coacusado Conrado y de la entrada y registro en el domicilio del recurrente.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

Por lo que hace al contenido de las conversaciones, las celebradas entre Luis Pablo y Virgilio (" Chispas "), puede decirse que son claras, debido, precisamente -sin nada de paradójico, a tenor del contexto- a su carácter deliberadamente críptico, que pone de manifiesto la existencia de algo (nunca del todo) oculto que da sentido a su relación y que está implícito en sus comunicaciones, pero de lo que no puede hablarse de manera abierta. De no interpretarse así las conversaciones telefónicas de que se trata, expresarían una especie de absurdo, carente del menor sentido y para el que no existe ningún fundamento. Por otra parte, y precisamente después de que el día anterior (13 de diciembre de 2014) Virgilio (que está fuera del lugar de su domicilio) le transmita a Luis Pablo su disposición a "coger todo lo que podamos"; resulta de lo más expresivo que cuando, el día siguiente, aquel le diga al segundo que en "una horita sal[e] para abajo, este responda, con evidente satisfacción: "¡Hombre, hombre, Victoria! Y que, en fin, esa sea la fecha en la que, de vuelta del viaje, y al entrar Virgilio en su domicilio, sea detenido; y, registrado su vehículo, se descubra en un habitáculo, en la zona del motor, un paquete con 1006,34 gramos de cocaína de un 57,8% de riqueza.

La elocuencia de estos datos puede explicar la parquedad del impugnante en su intento de banalizarlos, con el argumento de que no se hace referencia explícita a ninguna sustancia. En efecto, pues como razona muy bien la sala, durante la ausencia de Virgilio de su domicilio, no es que conversen; es que la comunicación es permanente, y, en ella, la referencia al objeto -implícito pero de una presencia abrumadora- es por parte de ambos, denotándose con ello que también lo era la implicación, y de ahí la patente preocupación, por tanto, fundadamente compartida.

Pero es que, siguiendo el hilo de la argumentación probatoria, expresada en la sentencia con claridad encomiable, está, además, lo conversado por Luis Pablo con Conrado (" Tirantes "), que se detalla y que tampoco ofrece dudas de interpretación. Porque aquí la referencia es, nada menos, que a bolsas de contenido blanco y marrón, que son objeto de un interés casi obsesivo por parte del recurrente, quien claramente es el que dispone, y, por eso, ordena a su interlocutor que baje una (blanca), que irá su yerno a por ella. Y, si hiciera falta confirmación, el registro del domicilio de Conrado , por lo incautado (heroína y cocaína, una balanza de precisión y medios para elaborar papelinas), arroja la evidencia de la dedicación que se le atribuye por el tribunal y de la razón de sus relaciones con el recurrente.

En fin, hay que contar también con lo declarado por Conrado al instructor e introducido luego en el juicio, en el sentido de que guardaba en su casa droga para Luis Pablo . Algo, por lo demás, que ha resultado patente de las precedentes consideraciones y que puede considerarse acreditado prescindiendo incluso de este último dato.

Así las cosas, por todo, el motivo tiene que desestimarse.

Lo denunciado sería la vulneración del principio de proporcionalidad, pero se da la circunstancia de que, al igual que lo sucedido con los dos primeros motivos, de este se mantiene solo el enunciado, sin el menor desarrollo, en cuanto, anunciado, se dice, por la anterior representación. En consecuencia y en rigor, se trata de una impugnación realmente no planteada.

Recurso de Armando

Lo alegado, con apoyo en el art. 849,1º LECRIM , es vulneración de derechos constitucionales y error en la apreciación de la prueba ( art. 849,2º LECRIM ). En apoyo de esta doble afirmación se argumenta: que no existe prueba de cargo; que Linares solo era poseedor de las pequeñas cantidades de estupefacientes incautadas, destinadas al propio consumo y al de su esposa; que las grabaciones telefónicas no le afectan, dado que no intervino en ninguna de las interceptadas. A esto se añaden algunas genéricas consideraciones sobre el hachís, la marihuana y la cocaína. Se denuncia la existencia de una contradicción entre los hechos probados de la sentencia y el fallo, porque se habla de que en el registro de su domicilio se hallaron dos bolsas con una sustancia blanca, que no se especifica, pues no se aportó ningún informe farmacológico. Y, en fin, se dice que el dinero hallado en la casa procedía del trabajo y de un subsidio recibido por el recurrente.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

En realidad, es de aplicación al caso y como respuesta a este motivo, lo dicho a propósito del primero formulado por Adelina -a lo que, por eso hay que remitirse- dado que la actividad ilegal que se les reprocha, de tenencia y venta de sustancias ilegales, previa la elaboración de papelinas, que se desarrollaba regularmente en el domicilio, era claramente compartida. Y en este punto debe afirmarse que la implicación resulta, como ya se dijo al tratar del recurso de aquella, de lo incautado en la vivienda. Pero también, de forma diáfana, de ciertas conversaciones interceptadas, como la mantenida por Linares con su suegro, de la que se desprende que alguna parte de la droga incautada en poder de Bas era para él y su esposa; o aquella en la que Virgilio o " Chispas " le dice a Luis Pablo que tiene que "traer eso para [su] yerno]; y la ya citada entre el segundo y su hija, en la que enseguida interviene Linares, para hablar inequívocamente de una sustancia ilegal que ha recibido del primero, cuya dedicación trasporte de drogas ilegales está bien acreditada en la causa.

En fin, la sala explica bien por qué entiende que las drogas incautadas en el registro no eran, desde luego no exclusivamente, para el consumo de la pareja; y por qué entiende que el dinero asimismo aprehendido solo podría proceder del comercio ilegal.

En definitiva, por todo, el motivo, que carece francamente de consistencia argumental, tiene que desestimarse.

Invocando el art. 851,1º Lecrim , se denuncia la vulneración del derecho a una segunda instancia penal, del art. 6 del Convenio Europeo .

La suscitada es una vieja cuestión, ya resuelta legislativamente en la última reforma de la Ley de Criminal, pero que afectará solo a las sentencias dictadas en las causas que se incoen a partir de su entrada en vigor (que data del 6 de diciembre de 2015 ). Pero para las anteriores, como es el caso, según recuerdan, entre otras, las sentencias de esta sala 429/2003, de 21 de marzo y 2047/2002, de 10 de diciembre, haciéndose eco de otras y con eco también en muchas posteriores, el Tribunal Constitucional (a partir de sentencias como las de n.º 37/1988, de 3 de marzo y 106/1988, de 8 de junio ) ha entendido que de la lectura del art. 14,5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , se desprende que lo prescrito no es propiamente una "doble instancia", sino el derecho del condenado a someter el fallo que le afecte al conocimiento de otro tribunal; exigencia ésta a la que da satisfacción el recurso de casación previsto en la Ley de E. Criminal.

Por otra parte, es claro que, a tenor de la previsión del art. 5,4 LOPJ y de lo que dispone el art. 24,2 CE en materia de presunción de inocencia, la objeción del recurrente a la sentencia impugnada, en el sentido de que la decisión que contiene adolecería de falta de prueba de cargo puede ser objeto de examen suficiente en el vigente marco legal; como de hecho lo está siendo en el examen de este recurso.

Así, el motivo no puede estimarse.

El reproche, conducido a través de los arts. 852 LECRIM y 5,4 LOPJ , es de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a la intimidad y a la privacidad y del derecho de defensa. Al respecto se dice que "la sentencia dictada por la Audiencia carece de toda motivación". Aunque el aserto se reitera en diversos párrafos, lo cierto es que todos giran en torno a esta afirmación, desnuda, por no argumentada, que, ciertamente, no puede ser más gratuita, ya que el tribunal ha discurrido de forma ejemplar (folios 89 a 103 de la sentencia). Y lo ha hecho, según lo constitucionalmente debido, no solo sobre la prueba de cargo, sino también acerca de los elementos de descargo, que es lo que le ha llevado a concluir razonadamente que el recurrente y su esposa carecían de responsabilidad en la operación de adquisición de la cocaína incautada en poder de Bas.

El motivo, dada su falta de rigor, no es atendible.

Recurso de Conrado

Por el cauce de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE ). El argumento es que se ha dictado una sentencia condenatoria contra el recurrente sin que se haya desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo y sobre la base de simples especulaciones. A pesar de que el recurrente dedica los folios 2 a 6 al desarrollo de este enunciado, lo cierto es que, por raro que parezca, en ellos no se añade nada que pueda decirse va más allá de lo así apodícticamente afirmado.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

Pues bien, en vista de lo que acaba de afirmase, realmente bastaría con decir que no es cierto lo que se dice de la actuación del tribunal en este punto, puesto que no se aporta razón alguna al respecto.

Lo que se atribuye en los hechos probados a este recurrente es la prestación de una colaboración activa a Luis Pablo consistente en guardarle en un piso del que disponía partidas de drogas ilegales, trasladar alguna de ella en ocasiones y confeccionar paquetes con ese contenido. También consta allí el resultado del registro de esa vivienda, donde se hallaron algunas cantidades de heroína y cocaína, un rollo de alambre y bolsas de plástico recortadas, dispuestas para elaborar papelinas.

Conrado no quiso declarar en el juicio. Pero lo había hecho ante el instructor, admitiendo que recibía droga de Luis Pablo para su custodia a cambio de dinero. Esta declaración fue examinada en la vista a instancia del Fiscal.

Con todo, lo cierto es que aquel ha sido condenado a una pena de tres años de prisión, que estaría justificada ya solo por el dato de lo hallado en la vivienda que regentaba, que evidencia una dedicación más que ocasional al comercio de sustancias estupefacientes.

De este modo, tanto porque la impugnación, en su poquedad, no se sostiene; como por lo bien razonado en la sentencia, el motivo tiene que rechazarse.

Por el mismo cauce que en el caso anterior, el reproche es de vulneración del secreto de las comunicaciones ( art. 18,3 CE ). El argumento es que las del impugnante se interceptaron sin fundamento alguno, que el auto carece de motivación suficiente, porque fue también insuficiente, se dice, la fundamentación de la petición policial.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

Como en el caso del recurrente Virgilio , se trata de un motivo que, por la inanidad de su planteamiento, debería ser rechazado sin más. Pero por la misma razón que en aquel caso, se le dará una breve respuesta, a lo que, en realidad, por la imprecisión, no puede considerarse en rigor un cuestionamiento atendible.

Al igual que en aquel caso, la injerencia en las comunicaciones -aquí las de Luis Pablo - que permiten saber de este recurrente, trae causa del lo aportado por otras realizadas a personas clarísimamente implicadas en el tráfico de estupefacientes, que, al fin, conducen también a él, del que expresamente se habla, informando al instructor, en el folio 136, como la persona identificada como " Tirantes ". Este a raíz de conversaciones con Luis Pablo , que inequívocamente versaban sobre drogas ilegales (una marrón y otra blanca), y que dieron cuenta de su existencia, fue objeto de vigilancias, en las que se le vio ayudando a aquel en el transporte de algunas bolsas. De él finalmente se supo era Conrado .

Luego, según se hace ver en la sentencia, las conversaciones entre el ahora recurrente y Luis Pablo confirmarán con incuestionable amplitud las sospechas, ciertamente racionales y fundadas que llevaron a dar lugar a la intervención telefónica que con tan llamativa falta de rigor ha sido cuestionada.

Por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Al amparo del art. 849,1º Lecrim se denuncia por indebida la aplicación del art. 28 CP . El argumento es que el recurrente no tuvo participación alguna en el transporte, elaboración, promoción, favorecimiento o facilitación de la droga aprehendida, ni fue sorprendido realizando actividad alguna de tráfico. Se señala también que en la propia sentencia se hace referencia a "conductas de colaboración". A esta afirmación sigue la cita de diversa jurisprudencia; y la conclusión es que el recurrente no ha realizado ninguna de las conductas previstas en el art. 368 CP . Para acabar postulando que todo lo más podría ser tenido por cómplice; y al respecto se cita diversa jurisprudencia.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

Como motivo de infracción de ley, el planteamiento debe ser respetuoso con el tenor de los hechos probados. Y resulta que lo que se atribuye en ellos al que ahora recurre es: que guardaba en un inmueble del que disponía partidas de droga de Luis Pablo ; que en ocasiones, además de recibirla, la transportaba para entregársela a aquél, siguiendo sus indicaciones; que tenía en su domicilio algunas cantidades de cocaína y heroína, junto con elementos inequívocamente destinados a elaborar papelinas, destinadas a la venta.

Como es bien sabido lo que lleva la intervención en una conducta delictiva al terreno de la autoría es el dato de que la misma sea fundamental para su ejecución, inscribiéndose, por ello, en el núcleo de la actividad. Las descritas en los hechos son de almacenamiento estable de sustancias ilegales, ocasionalmente de transporte de estas; de elaboración de papelinas; y de tenencia de algunas cantidades de cocaína y heroína en el momento del registro.

Pues bien, siendo así, será difícil cuestionar que lo atribuido a Conrado con buen fundamento encaja perfectamente en las previsiones del art. 368 CP que hablan de facilitar el consumo de drogas ilegales y de tenerlas con fines de tráfico. Si esta consideración no bastase, sirva señalar que en materia de tráfico de drogas, la jurisprudencia ha visto supuestos de complicidad en acciones como las consistentes en acompañar al esposo a un país extranjero del que éste debía traer la sustancia; facilitar recados o comunicaciones al responsable principal; indicar al comprador el lugar de venta de la sustancia y acompañarle; servir de contacto telefónico; ceder el teléfono para que fuera usado por el traficante, etc. Es decir, formas efectivamente subalternas de ayuda puestas en práctica desde la exterioridad al núcleo central de la acción. Algo, por tanto, abiertamente distinto de lo que aquí resulta.

Así, el motivo es inatendible.

Al amparo también del art. 849,1º LECRIM se cuestiona, por indebida, la aplicación del art. 368, porque, se dice, en todo caso, correspondería aplicar el apartado 2º de este precepto.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

Y es claro que no puede estimarse, puesto que se está, no ante una acción menor y ocasional propia del tráfico de drogas, como sería un acto de venta al menudeo, sino ante la inserción verdadera y propia, y estable , en una actividad de tráfico de entidad, propia del primer párrafo de la norma que se invoca, actividad sobre la que ya se ha discurrido en lo que precede.

En consecuencia, el motivo debe rechazarse.

Recurso del Ministerio Fiscal

Invocando el art. 849,1º LECRIM , lo denunciado es la inaplicación indebida del art. 22,8ª y del art. 66.1 , 3 en relación con el art. 368,2º, todos del Código Penal . El argumento es que en la sentencia se elude la aplicación de la agravante de reincidencia a los acusados Adelina y Armando , con el argumento errado de que, habiéndose tomado en consideración esa circunstancia para excluir la aplicación del párrafo 2º del art. 368 CP , no puede luego estimarse para agravar el párrafo 1º, pues ello supondría vulnerar el principo non bis in idem .

Los interesados se han opuesto a la estimación del motivo.

Pues bien, tiene razón el Fiscal en su impugnación porque, en efecto, es la propia sala de instancia quien se la da cuando dice que en poder de los ahora recurridos se hallaron varias sustancias estupefacientes, entre ellas 3,25 gramos de cocaína, de una riqueza del 68,2%, dos bolsas, cada una con una sustancia blanca de un peso próximo al medio kilogramo, de las llamadas de corte, bolsas de plástico para elaborar papelinas y un rollo de cierto tipo de alambre utilizado para lo mismo. También una relevante cantidad de dinero. Pero es que, además, en los hechos probados de la sentencia se dice que Luis Pablo se encargaba de abastecer de droga al matrimonio, dedicado a su venta y distribución.

Pues bien, dicho esto, puede afirmarse sin más, por su evidencia, que la relación de la pareja con las sustancias ilegales constituye un hecho, prolongado en el tiempo, estable, que nunca podría denotarse como de escasa entidad. Y las circunstancias de los concernidos abundan en la misma idea de dedicación duradera, de auténtica inserción en la ilegalidad. Por tanto, es del todo patente que la inaplicación del art. 368,2º CP estaba rigurosamente demandada por este conjunto de datos, y al margen del relativo a la reincidencia.

Por lo que a esta se refiere, es de señalar que en la sentencia figura como hecho probado que Adelina y Armando habían sido condenados por un delito contra la salud pública, por sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón rollo 54/13 , ejecutoria 45/14) del 4 de febrero de 2014, que fue firme el 14 de octubre siguiente, la primera a la pena de dos años de prisión y multa y el segundo a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa.

Por tanto, existe rigurosa y plena constancia de los presupuestos fácticos de la agravante de que se trata, que, así, estimando el motivo, debió y debe ser aplicada.

Habiéndose desestimado integramente los recursos de Vanesa , Jesús Manuel , Virgilio , Adelina , Luis Pablo , Armando y Conrado , deberán estos asumir el pago de sus costas, declarándose de oficio las causadas por el otro recurso estimado. ( art. 901 LECRIM .)

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia, de veintiocho de marzo de dos mil dieciséis, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón , seguida por delito contra la salud pública. En consecuencia se anula parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. 2) Declarar de oficio las costas causadas. 3) Desestimar los recursos interpuestos por Vanesa , Jesús Manuel , Virgilio , Adelina , Luis Pablo , Armando y Conrado , interpuestos contra la sentencia anteriormente mencionada, que les condenó por delito contra la salud pública. 4) Condenar a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos. Comuníquese ambas resoluciones a la mencionada Audiencia Provincial de Castellón, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SENTENCIA

En Madrid, a 14 de marzo de 2017

Esta sala ha visto en la causa Rollo número 39/2015, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 115/2015, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de los de Castellón, seguido por delito contra la salud pública, entre otros, recurrentes en casación; El Ministerio Fiscal, Vanesa , con DNI nº NUM013 , nacida el NUM014 de 1982, en Castellón, hija de Ignacio y Gregoria ; Jesús Manuel , con DNI nº NUM015 , nacido el NUM016 de 1981 en Tortosa (Tarragona), hijo de Roberto y Penélope ; Virgilio , con DNI nº NUM017 , nacido el NUM018 de 1948 en Vinaroz (Castellón), hijo de Carlos Daniel y María Cristina ; Adelina , con DNI nº NUM019 , nacida el NUM020 de 1980 en Castellón de la Plana, hija de Baldomero y de Caridad ; Luis Pablo , con DNI nº NUM021 , nacido el NUM022 de 1957 en Castellón de la Plana, hijo de Jose Antonio y Gloria ; Armando con DNI nº NUM023 , nacido el NUM024 de 1981 en Castellón de la Plana, hijo de Damaso y Pura y Conrado , con DNI nº NUM025 , nacido el NUM026 de 1961 en Barbate, (Cádiz) hijo de Roberto y Elsa , se dictó sentencia condenatoria por la mencionada Audiencia el 28 de marzo de 2016 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia impugnada.

Por lo razonado en la sentencia de casación debe aplicarse a Adelina y Armando la circunstancia agravante del art. 22,8ª CP , de reincidencia, con la consiguiente repercusión en la pena.