ATS, 17 de Marzo de 2017

PRIMERO.- Con fecha 2 de diciembre del pasado año se recibió en el Registro General de este Tribunal Oficio y Exposición Razonada elevada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lugo en el marco de las Diligencias Previas 667/2016 que se siguen en dicho Juzgado, por si de las diligencias practicadas pudiera considerarse la presunta comisión por parte de DON Raimundo y de DON Jesús Ángel , que ostentan la condición de Senador en la actual Legislatura, conforme consta acreditado; y de DON Conrado , Diputado del Parlamento Europeo, que también consta acreditado, de varios delitos de cohecho.

SEGUNDO.- Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 3/ 21024/2016 por providencia de 9 de diciembre se designó Ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Don Andrés Palomo Del Arco y se interesó del Ilmo. Sr. Secretario de Gobierno y de la Junta Electoral Central, certificación acreditativa de la condición de aforados de los Sres. Raimundo , Jesús Ángel y Conrado .- Acreditadas las cuales se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y fondo.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 2 de febrero de 2017 por el que interesa que se declare la competencia de esta Sala conforme al art. 57.1.2 de la LOPJ , y se inadmita la denuncia por no ser los hechos denunciados constitutivos de delito alguno.

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lugo, remite a esta Sala exposición razonada, en ella se expone que en el marco de las Diligencias Previas 4493/2013, en el que se investigan varios hechos presuntamente delictivos atribuidos a Mariano , administrador y propietario del grupo Monbús, así como de varias empresas dedicadas al transporte de viajeros por carretera, se dictó auto de 3/3/2015 donde se acordó la formación de once piezas y posteriormente en el curso de la investigación principal, concretamente el 10/12/2015, Vigilancia Aduanera presentó "Informe sobre los regalos entregados por el grupo empresarial Monbús a distintas autoridades o personas relevantes", dando lugar tras la práctica de diligencias de instrucción que desembocaron en la formación de la pieza separada n° 12, diligencias previas 90/2016 incoadas por auto de 22/01/2016 "donde se seguiría la investigación de todos aquellos actos consistentes en la recepción de regalos por autoridades y funcionarios públicos, que no fueran vinculados a la realización del acto o resolución, sin ningún tipo de favorecimiento, lo que constituiría un delito de cohecho de facilitación del art. 422 del Código Penal . Si bien, dado el elevado número de sujetos perceptores de tales regalos y obsequios, tomando en consideración igualmente los diferentes importes de dichos obsequios así como las circunstancias concurrentes, por auto de fecha 21 de octubre de 2016 recaído en tales Diligencias Previas, copia del cual se adjunta, se tomó la determinación de fijar un límite económico mínimo, entendiendo que por debajo de dicho umbral, la recepción de regalos, aun siendo un hecho reprobable moralmente no alcanzaría a revestir relevancia penal, recurriendo al criterio cuantitativo que marca la diferencia entre los delitos leves y menos leves, de tal modo que si el importe del regalo no sobrepasara los 400 euros la acción sería atípica y si sobrepasa dicha cantidad merecería el reproche penal, considerando que todo regalo que exceda de esta suma, va más allá de los usos sociales y de los valores habituales así como de lo que puede ser interpretado como regalo de mera cortesía, con capacidad para turbar la imparcialidad y la probidad de los funcionarios y autoridades... entre los destinatarios de lotes de regalos enviados por el empresario Mariano , se encuentran las siguientes autoridades que gozan de la condición de aforados: D. Conrado , D. Jesús Ángel y D. Raimundo . En efecto, según consta en las actuaciones, los citados habrían percibido los siguientes regalos: 1) D. Conrado , parlamentario europeo:

Año

2010

2011

Tipo de Regalo

4 botellas Vega Sicilia "Único"

4 botellas Alión

4 botellas Vega Sicilia "Único"

4 botellas Alión

Categoría

Vip

Vip

Vip

Precio

853,33 €

878,16 €

Anteriormente, en el año 2008 constaría haber recibido en fecha 23 de diciembre de 2008 un paquete de 14 Kg cuyo contenido e importe se ignora y que consta entregado en la calle Pino 1, Bajo, de Santiago de Compostela que se corresponde con la sede del PSOE en dicha ciudad. En el año 2010, el regalo integrado en la categoría VIP, consta entregado en fecha 20 de diciembre de 2010 en el domicilio particular de D. Conrado en Las Rozas, CALLE000 .

En el año 2011, constaría la entrega el día 23 de diciembre de 2011, en el domicilio de D. Conrado en Las Rozas. En el año 2012, una vez que D. Conrado ya no ostenta cargo en el Gobierno habiendo cesado como Ministro, D. Mariano le prepara otro regalo si bien en este caso disminuye el importe del obsequio. Continua manteniendo la categoría Vip aunque el importe del regalo se reduce notablemente a la suma de 684,99 €, estando los respectivos lotes integrados por una botella menos, 3 botellas "Vega Sicilia Único" y 3 botellas "Alión". Con relación a este envío, gracias a la información facilitada por Seur se ha podido conocer que si bien el paquete fue entregado a su destinatario, Conrado , este lo devolvió a Almacenes Lago, en fecha 8 de enero de 2013. Dado que Seur no aporta el documento correspondiente al primer envío a D. Conrado se ignora la fecha de su recepción, pero en todo caso, por los motivos que sean, no figura aceptado. En el año 2013, el Grupo Monbús vuelve a cursar un envío, en este caso gestionado por la suministradora de vinos, Tomás Fernández, pasando el regalo de la categoría Vip a la de Bueno, según el listado de regalos de dicho año, siendo de importe notoriamente inferior a los años precedentes puesto que en esta ocasión, el precio del regalo, ya desciende a la suma de 144,31 €. En el albarán consta como domicilio de entrega la CALLE000 n° NUM000 -Las Rozas-Madrid, coincidente con el domicilio de D. Conrado . Ahora bien, por medio de la documentación que le fue requerida a la Secretaria General de Mariano , Doña Celia , se tuvo conocimiento de la cancelación de dicho envío. Así la citada aportó a los autos un email de fecha 30 de diciembre de 2012 con el siguiente contenido "Buenas tardes Natividad . Tienes ahí un paquete para D. Conrado pendiente de dirección, cancela el envío si puede ser, finalmente no se le va a enviar. Espero tu confirmación. Gracias". 2) D. Raimundo , actualmente Senador por el Grupo Parlamentario Popular, podría haber recibido los siguientes obsequios: En el año 2011, un regalo de la categoría Muy Bueno, consistente en tres botellas de Vega Sicilia, "Único", valoradas en 517,55 €, enviadas a su atención a la empresa Autobuses Urbanos CL de Guadalajara para que fuera entregada en destino por el empleado de Aulasa y Trapsa, D. Virgilio . Anteriormente, en fecha 28 de diciembre de 2009, habría recibido un paquete, cuyo contenido y precio se ignora.- 3) Finalmente, en cuanto a D. Jesús Ángel , Portavoz en el Senado del Partido Popular habría recibido los siguientes envíos:

1) en 2008, un paquete de 10 Kg que fue devuelto en fecha 5 de enero de 2009.

2) en 2009, un paquete de cuatro Kg, cuyo contenido no se conoce, que fue recibido en su domicilio en Lugo el día 28 de diciembre de 2009.

3) en 2010 un paquete catalogado como Muy Bueno, consistente en cuatro botellas de Vega Sicilia Único, valorados en 502,68 €.

4) en 2001, un lote de vinos, valorado en 90,40 €

5) en 2012, un lote de vinos, valorado en 106,21 €

6) en 2013, un lote de vinos, valorado en 106,21 €.

La dirección que consta como lugar de entrega de los envíos (Plaza del Ejército Español n° 39-1° Lugo) se corresponde con el domicilio fiscal de Jesús Ángel . No consta que, salvando el envío de 2008, el resto de regalos haya sido devuelto...". A continuación realiza un resumen de los contratos públicos adjudicados a las empresas del grupo Monbús. Tras la práctica de las diligencias de instrucción necesarias el Ministerio Fiscal emite informe "...en el que habiendo hecho uso de la facultad del artículo 25 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, con la finalidad de recabar un criterio común para todas las causas que pese a ser sustancialmente idénticas podrían recaer en diferentes órganos judiciales, de forma divergente a las consideraciones y solicitud efectuadas en el precedente informe de la Fiscalía Provincial de Lugo, expone en su apartado quinto: "sentado de este modo el criterio actual de la Fiscalía incluyendo las últimas reflexiones efectuadas a modo de conclusión, no cabe otra posible solución -para quien firma este escrito- que el archivo de los procedimientos a los que se refiere el informe por versar sobre hechos que de acuerdo con los razonamientos más arriba expuestos, carecen de relevancia penal solicitando:

1. - el sobreseimiento libre de las diligencias previas 90/2016, 667/2016 y 668/2016 por no ser los hechos investigados constitutivos de delito de cohecho previsto en el artículo 422 del código penal en los términos más arriba expresados.

2. - que no procede enviar las exposiciones razonadas relativas a los investigados que figuran como tales en las diligencias previas 667/2016 y 668/2016 debiendo acordarse el archivo.

3. - que tampoco procede ampliar las exposiciones razonadas anteriormente mencionadas a las personas incluidas en los nuevos informes elaborados por Vigilancia Aduanera, aunque previamente al archivo los nuevos investigados podrán ser incorporados respectivamente al ámbito de las DPA 667/2016 ó 668/2016 según estuvieran aforados en el Tribunal Supremo o en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Respecto de los otros aforados a órganos diferentes (Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León y Tribunal Superior de Justicia de Madrid) estarían en principio comprendidos en las diligencias previas 90/2016 sin que se entienda necesario formar piezas separadas diferentes por ser contradictoria dicha formación con la petición de archivo que se solicita. Ante dicha petición del Ministerio Fiscal, esta instructora en el ámbito de sus competencias jurisdiccionales dictó auto en las diligencias previas 90/2016, rechazando la petición de sobreseimiento libre...".

SEGUNDO.- En relación con la competencia, consta acreditado mediante certificación del Secretario de la Junta Electoral Central que D. Conrado , ostenta la condición de Eurodiputado y puesto que la inviolabilidad de los parlamentarios europeos es la misma que la de los parlamentarios españoles nacionales o autonómicos. Lo que varía en parte es la inmunidad. Ello se funda en los arts. 9 y 10 del Protocolo n° 7 sobre los Privilegios y las Inmunidades de las Comunidades Europeas, anejo al Tratado de 8 de abril de 1965 por que se constituye un Consejo único y una Comisión única de las Comunidades Europeas y posteriormente en virtud del Tratado de Amsterdam, anejo al tratado de la CE, concretamente en su art. 10, apartado a). La inmunidad subsiste en el Tratado de Lisboa. A su vez, el art. 5.1 del Reglamento interno del Parlamento Europeo, octava legislatura, julio 2014, dispone que "los Diputados gozarán de los privilegios y las inmunidades establecidas sobre privilegios y las inmunidades de la Unión Europea" y el protocolo n° 7 antes citado, en su artículo noveno dispone que los eurodiputados gozarán de una doble protección: "a) en su propio territorio nacional, de las inmunidades reconocidas a los miembros del Parlamento de su país... " Es claro pues que D. Conrado , parlamentario europeo, goza en España de las inmunidades que se reconocen a los miembros del Parlamento español, a nuestros Diputados y Senadores, es por ello que esta Sala es competente para conocer de la exposición razonada elevada a esta Sala al igual que en relación a D. Raimundo y D. Jesús Ángel , dada su condición de Senadores en la actual XII Legislatura, conforme al art. 71.3 CE y 57.1 , 2° LOPJ .

TERCERO.- La exposición razonada refiere que Mariano ha implantado desde hace años "...una política empresarial consistente en la realización de envíos, con periodicidad anual, de obsequios de elevado importe, que en algunos casos pudieran ir más allá de los usos socialmente admitidos, a un amplio número de autoridades y funcionarios públicos, pertenecientes a distintas Administraciones Públicas con competencia en materia de transportes, con la finalidad de propiciar una buena relación entre el grupo empresarial que dirige y las distintas Administraciones Públicas y de esta manera obtener más ventajas y facilidades en la consecución y adjudicación de contratos y servicios, sin perjuicio de otras finalidades... Por ello entiende que los hechos podrían revestir la naturaleza de varios delitos de cohecho previstos en el art. 422 del CP como consecuencia de la recepción de regalos por autoridades y funcionarios públicos, que no estuvieran vinculados con la realización de un acto o resolución, ni con ningún otro tipo de favorecimiento...".

El delito del art. 422 del CP exige la concurrencia de una serie de elementos para la afirmación del tipo. Así en la STS 323/2013 de 23 de julio, recurso de Casación 424/2012 , decíamos:

"...a) el ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo, b) la aceptación por éste de dádiva o regalo, c) una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y el oficio público del funcionario.

La expresa utilización del término dádiva, añadiendo el vocablo regalo, es bien elocuente del deseo legislativo de despejar cualquier duda acerca de la innecesariedad de un significado retributivo, por actos concretos, que inspire la entrega del presente con el que se quiere obsequiar al funcionario receptor. De ahí que no falten voces en la doctrina que adjudican al art. 426 la naturaleza de delito de peligro abstracto, idea presente en algunos de los pronunciamientos de esta Sala, como la STS 361/1998, 16 de marzo , en la que se afirma que mediante la incriminación de esa conducta se "...protege la imagen del Estado de Derecho en el sentido de preservar la confianza pública en que los funcionarios ejercen sus funciones sometidos al imperio de la ley".

1) - Para la afirmación del tipo es necesaria una conexión causal entre la entrega de la dádiva o regalo y el oficio público del funcionario, de tal forma que la entrega se realice por causa de la simple consideración a la función que desempeña la autoridad o funcionario. Por ello es conveniente insistir en que no se exige del funcionario o autoridad la ejecución u omisión de un acto relativo al ejercicio de su cargo sino que basta que el regalo sea ofrecido en consideración a su función.

La necesidad de este enlace causal entre la entrega del obsequio y el carácter público del receptor se expresa con elocuencia cuando se precisa que el término "en consideración a su función" debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de autoridad o funcionario de la persona, esto es, que solo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga, le ha sido ofrecida la dádiva, el objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo, el particular no se hubiera dirigido a él ofreciéndole aquella.

Los objetivos del particular que ofrece dádivas o regalos en consideración a la función, en general, están vinculados, hablando de manera coloquial, al "engrasamiento" general de la maquinaria burocrática administrativa por la vía del agradecimiento o complacencia de la autoridad o funcionario que la recibe.

Si, evidentemente, el regalo se presenta y acepta no en consideración a la función desempeñada por la autoridad o funcionario, sino, en virtud, por ejemplo de relaciones familiares o amistosas, la acción quedaría fuera del perímetro típico del art. 426 CP. 1995 , con independencia a la dificultad en la práctica de distinguir cuando el regalo se ha hecho por meras relaciones amistosas y no en consideración a la función.

2) -Por regalo habría que entender objeto de valor material (económico) más o menos grande "pero suficiente para descartar toda idea de afección" independiente del valor económico del regalo, lo fundamental para este sector doctrinal es que las circunstancias se hagan desechar toda idea de afecto, inclinación o apego, si estas fueran descartables, cualquiera que sea el valor de la cosa -siempre que la tuviera- bastaría para que fuera aplicable la máxima de que la "justicia o ofende etiam uno nummo" (aún por un solo céntimo).

Otros autores señalan, sin embargo, que en caso de regalos cuya cuantía sea moderada o de lo que en los usos sociales se consideran forma habitual de relación amistosa, el precepto no debiera ser aplicado por más que el regalo se realice en consideración a su función por faltar la voluntad de corromper, no pudiendo hablarse de tales supuestos de retribución por un acto del cargo sino de pequeños obsequios hechos a título de mera cortesía.

En este sentido parece, en efecto, ilógico estimar que un regalo de ínfimo valor pueda influir en el cumplimiento de los deberes del funcionario o autoridad, a tal respecto deben tenerse presente las exigencias de la adecuación social, conforme a las cuales conducta socialmente adecuada es la conducta tolerable en la sociedad, porque se la estima normal en un determinado orden social histórico; la conducta socialmente tolerada no constituye una acción ejemplar o plausible, sino que se limita a representar un comportamiento no sujeto a reprobación social.

En este ámbito de los usos y costumbres sociales la STS. 362/2008 de 13.6 , reconoce que no es tarea fácil la delimitación del alcance del delito de cohecho pasivo impropio del art. 426 CP , a la hora de decidir la relevancia típica de determinadas acciones. La existencia de módulos sociales generalmente admitidos en los que la aceptación de regalos o actos de cortesía forma parte de la normalidad de las relaciones personales, obligan a un esfuerzo para discernir cuándo determinados obsequios adquieren carácter típico y cuando, por el contrario, pueden inscribirse en el marco de la adecuación social.

Como fórmula orientadora, algún autor considera que puede considerarse, por ejemplo, lo recogido en el art. 54.6 Ley 7/2007 de 12.4, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) al incluir, entre los deberes de los empleados públicos, el siguiente principio de conducta "se rechazará cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía, sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal. Formula esta anticipada en el denominado Código del Buen Gobierno de los miembros del Gobierno, los altos cargos de la Administración del Estado, aprobado por acuerdo del Consejo de Ministros de 18.2.2005, en el número 6 del apartado 3 (Principios de conducta) del Código puede leerse:

"6. se rechazará cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía o prestamos u otras prestaciones económicas que puedan condicionar el desempeño de sus funciones, sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal".

En el caso de obsequios de mayor significación de carácter institucional se incorporan al patrimonio del Estado, en los términos previstos en la Ley 33/2003 de 3.11 del Patrimonio de las Administraciones Públicas, de acuerdo con lo que se determine reglamentariamente.

3) -Y en orden a la fundamentación de la culpabilidad debe exigirse que el sujeto activo se comporte dolosamente para responder por la realización del supuesto típico: el funcionario o autoridad ha de poseer la voluntad libre y consciente de aceptar los regalos con conciencia o en la convicción de que éstos le son presentados por razón de su cargo..."

CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, los hechos descritos en la exposición no permiten su subsunción en el delito de cohecho impropio del art. 422 del CP , se trata de regalos navideños (botellas de vino) que responden a actos de cortesía y que no comprometieron la imparcialidad de los aforados en el ejercicio de las funciones públicas. Tampoco existe total conexión entre la función desempeñada por la autoridad y la actividad a la que se dedica el empresario que hace el regalo navideño, y en ningún caso la finalidad del regalo, botellas de vino, fuera para obtener la complacencia de la autoridad para favorecer los intereses del empresario.

Así, en relación con el aforado Sr. Conrado , el primer regalo, del que se desconoce su contenido y valor, lo recibe en el año 2008 cuando es Diputado de las Cortes Generales, sin que en ese momento dentro de su área de influencia se encuentre el transporte de viajeros por carretera. Siendo Ministerio de Fomento, recibió en los años 2010 y 2011 regalos del grupo Monbús, grupo que antes y después de ser Ministro de Fomento el aforado, había sido adjudicataria de contratos licitados por las entidades empresariales AENA, RENFE y FEVE. Y por último en el año 2012, con independencia de que devolviera el regalo, el Sr. Conrado era Vicepresidente de una Comisión del Congreso sobre asuntos o materias ajenas a todo lo relacionado con el transporte.

En relación al Sr Raimundo , el único regalo que recibe nueve meses después de haberse aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Guadalajara la autorización a la empresa TRAPSA para que cediera a la empresa AULUSA todos los derechos y obligaciones que ésta tenía como concesionaria de los autobuses urbanos, sin que, consten los motivos de esa cesión, pero que no pueden descartarse que se debiera a las dificultades financieras o estructurales de la mercantil TRAPSA para cumplir con la concesión del transporte. Dato relevante de que el regalo no predispuso favorablemente a la autoridad, fue que al año siguiente no le fue renovada la concesión a AULUSA.

Y, por último, ninguna conexión causal existe entre la entrega de los regalos y el cargo que ocupaba D. Jesús Ángel como portavoz en el Ayuntamiento y Diputación de Lugo.

Además, la naturaleza de los regalos entregados, botellas de vino, y su valor no puede considerarse excesiva, ya que se encuentra dentro del marco de la adecuación social en los regalos navideños y carece de entidad para influir en el ejercicio de la función pública y no existen indicios de la relación causal exigida por el tipo penal, más allá de la relación evidente de que los aforados eran cargos públicos cuando se remitieron las botellas de vino (ver auto de 1/6/07, causa especial 20637/2006, auto de 3/1/11, causa especial 20683/2010, auto de 24/7/2013, causa especial 20473/2013 y auto de 21/5/2015, causa especial 20309/2015). Y por último decir que la pretensión de la Magistrada-Juez, de que esta Sala fije una cuantía para establecer la diferencia entre el ilícito penal y el reproche ético, sin atender a las circunstancias concurrentes, carece de sentido, pues lo relevante es que pueda condicionar el desempeño del cargo.

En consecuencia, procede de una parte, admitir la competencia para el conocimiento de los hechos contenidos en la exposición razonada y de otra, como propugna el Ministerio Fiscal en la instancia y ante esta Sala, archivar las actuaciones por no ser los hechos constitutivos de ilícito penal alguno.

LA SALA ACUERDA: 1) Declarar la competencia para el conocimiento de los hechos relacionados en la Exposición Razonada remitida a esta Sala, por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lugo, Diligencias Previas 10/2016, dimanantes de las Diligencias Previas 4493/2013 y, 2) Acordar el archivo de las actuaciones por no ser los hechos constitutivos de delito.

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lugo.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres que han formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Secretario, certifico.

Manuel Marchena Gómez Andrés Martínez Arrieta

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Antonio del Moral García

Andrés Palomo Del Arco