STS 396/2017, 8 de Marzo de 2017

PonenteJORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ
ECLIES:TS:2017:948
Número de Recurso4451/2016
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución396/2017
Fecha de Resolución 8 de Marzo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En Madrid, a 8 de marzo de 2017

Esta Sala ha visto integrada por los Magistrados que más arriba se indica, el recurso contencioso-administrativo promovido por la Asociación Jueces para la Democracia , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Castro Rodríguez y asistida por los Letrados doña Ana Noguerol Carmena y don Raúl Curto González . Impugna el Real Decreto 40/2016, de 29 de enero (BOE de 18 de febrero de 2016) por el que se promueve a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo (Sala Segunda) a don Casiano y la propuesta del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, según Acuerdo I-5º de 28 de enero de 2016. Ha sido parte demandada el Consejo General del Poder Judicial , representado y asistido por el Abogado del Estado, y parte codemandada el Magistrado don Casiano , representado por el Procurador de los Tribunales don Ramón Rodríguez Nogueira.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito firmado el 18 de marzo de 2016, la Asociación Jueces para la Democracia, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Castro Rodríguez, impugna el Real Decreto 40/2016, de 29 de enero por el que se promueve a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo (Sala Segunda) a don Casiano (BOE de 18 de febrero siguiente) a propuesta del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, según acuerdo de 28 de enero de 2016, que también se impugna.

SEGUNDO

Por diligencia de ordenación de 4 de abril de 2016, se admitió el recurso interpuesto y se requirió al Consejo General del Poder Judicial demandado la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa (en adelante LJCA).

TERCERO

Por diligencia de 10 de mayo de 2016 se tuvo por personado y parte codemandada al Procurador don Ramón Rodríguez Nogueira en nombre y representación de don Casiano .

CUARTO

Recibido el expediente administrativo, por diligencia de ordenación de 26 de abril de 2016, se requirió a la parte recurrente que dedujera demanda. Una vez completado el expediente, de acuerdo con la petición de la actora, dicho traslado fue evacuado por la Procuradora doña Teresa Castro Rodríguez, en representación de la Asociación Jueces para la democracia, mediante escrito firmado digitalmente el 15 de junio de 2016.

QUINTO

La demanda relata que el 22 de octubre de 2015 (B.O.E. del 28 de octubre siguiente) la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial acordó convocar una plaza de Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo correspondiente al turno previsto en el artículo 344 a) de la LOPJ , vacante por jubilación forzosa por cumplimiento de la edad legalmente establecida de su titular don Jacinto .

Los requisitos que debían reunir los candidatos para participar en el proceso eran, conforme al precepto legal que se acaba de citar:

  1. Haber accedido a la categoría de Magistrado mediante las correspondientes pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil y penal o haber superado las pruebas de selección en el orden civil y penal ostentando la categoría de magistrado.

  2. Haber prestado, al menos, cinco años de servicios en la categoría de magistrado y no menos de quince en la Carrera Judicial.

El proceso fue resuelto por Real Decreto 40/2016, de 29 de enero, inserto en el BOE nº 42 de 18 de febrero de 2016, por el que se promueve a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo (Sala Segunda) a don Casiano , a propuesta del acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de enero de 2016. Son objeto de impugnación en este proceso, al considerar los recurrentes que se ha incumplido la base primera de la convocatoria como consecuencia de la exclusión del proceso selectivo, por falta del primero de los requisitos enumerados, de los seis candidatos que acreditaron haber superado, ostentado la categoría de magistrado, las pruebas de selección convocadas por acuerdo del Pleno del CGPJ de 3 de junio de 2011. Sostienen en su demanda que dicha exclusión no se ajusta a las bases de la convocatoria ni a su normativa reguladora, rectamente interpretadas.

Se expone que, conforme al expediente, optaron a la plaza 13 candidatos. Todos los solicitantes acreditaron cumplir el requisito establecido en la letra b) de la base primera en cuanto a los periodos de prestación de servicios. Es objeto de controversia haber accedido a la categoría de magistrado mediante las correspondientes pruebas de selección en el orden civil y penal o haberlas superado ostentando esta categoría [letra a) de la base primera] ya que fueron admitidos, en aplicación de ella, sólo cinco candidatos, que fueron promovidos a la categoría de Magistrado tras la superación de las pruebas convocadas en 1989 y 1990, y que las superaron para acceder a esa categoría de magistrado.

No fueron admitidos, en cambio, los aspirantes que acreditaron haber superado, siendo magistrados, las únicas pruebas convocadas y realizadas antes de la fecha de la convocatoria para el reconocimiento de la condición de magistrado especialista en el orden jurisdiccional penal, convocadas por el citado acuerdo del Pleno del CGPJ de 3 de junio de 2011 (BOE del 1 de septiembre de 2011).

Tras un informe del Director del Gabinete Técnico del CGPJ, aportado a requerimiento de la demandante, la Comisión Permanente elevó al Pleno una propuesta en ese sentido, por acuerdo de 12 de enero de 2016, que se fundamenta en la nulidad parcial del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial, en lo que se refiere a la extralimitación reglamentaria en la regulación de pruebas de especialización en el orden civil y penal para excluir a los candidatos que habían superado las pruebas selectivas convocadas por el citado Acuerdo del Pleno del CGPJ de 30 de junio de 2011, atendiendo al contenido de las sentencias del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 (Recurso 349/2011 y Recurso 356/2011 ) y la consiguiente anulación por sentencia de la Sección 1ª del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2014 (Recurso 772/2011) de la convocatoria de procesos selectivos para el reconocimiento de la condición de especialista en el orden jurisdiccional penal y civil, que anularon el artículo 24.4 del Reglamento de la Carrera Judicial 2/2011, de 28 de abril . La demanda expone ampliamente el debate que se produjo sobre esta cuestión en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de enero, poniendo de relieve las posiciones de los Vocales del Pleno.

En los fundamentos de Derecho se justifica por la actora su legitimación activa. Se sostiene que el acto impugnado se refiere a la cobertura de un puesto judicial de nombramiento discrecional ( artículos 7.3 LOPJ ; 127 CE y 401.1 LOPJ ) y se invocan las sentencias del Pleno de la Sala Tercera de 28 de junio de 1994 (recurso 7105/1992 ), 27 de octubre de 1998 (recurso 366/2007 ) y 8 de febrero de 2012 (Rec. 445/2010 ). Pide la asociación recurrente la nulidad del Acuerdo impugnado al amparo del artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), por considerarlo lesivo de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Expone argumentos para rebatir en forma extensa los argumentos esgrimidos por el CGPJ para excluir la exclusión de los candidatos que superaron las pruebas y sostiene, en síntesis, que la anulación parcial del Reglamento 2/2011, por exceso reglamentario, no impide que las mismas puedan ser consideradas como mérito cualificado para la promoción profesional de los que las superaron, dado su objetividad y rigor, considerando, en síntesis, una cuestión semántica discernir si las pruebas son mérito o requisito y que no es obstáculo que la convocatoria no haya sido impugnada.

SEXTO

Sobre la base del relato de hechos y de expresión de fundamentos de Derecho, el suplico de la demanda solicita que se acoja la interpretación que propugna y que se dicte sentencia por la que:

"(...) estimando el recurso se declare la nulidad del Acuerdo y el Real Decreto recurrido por ser nulo de pleno derecho y contrario a derecho, y el cumplimiento de los requisitos exigidos en la convocatoria de 22 de octubre de 2015 aprobada por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder (B.O.E. nº 258 de 28 de octubre de 2015) por los solicitantes Doña Silvia , Don Alejandro , Doña María Virtudes , Don Bernabe , Don Cornelio y Don Eulalio retrotrayendo las actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior a su indebida exclusión para incluirlos como candidatos a cubrir la plaza de Magistrado/a de la Sala Segunda del Tribunal Supremo correspondiente al turno previsto en el artículo 344 a) de la LOPJ , vacante por jubilación forzosa por cumplimiento de la edad legalmente establecida de Don Jacinto , y todo ello ajustándose a los principios de mérito y capacidad para el ejercicio de la función jurisdiccional ".

SÉPTIMO

Conferido el oportuno trámite, el Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito registrado en este Tribunal el 15 de julio de 2016, solicitando la inadmisión del recurso por falta de legitimación de la entidad demandante y, subsidiariamente, la desestimación del recurso, con expresa condena en costas a la parte actora.

Niega el Abogado del Estado que la actora esté legitimada para interponer este recurso. Considera que no se plantea en el caso la impugnación del acuerdo de promover a Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo fundándose en los méritos de un candidato frente a los de los otros candidatos y, por ello, ante un acto discrecional que justificaría la legitimación de una asociación profesional, sino ante un acto debido y obligado de exclusión de los candidatos que no reúnen los requisitos legales exigidos para poder participar en el proceso selectivo, lo que es un acto enteramente reglado en el que no cabe margen alguno de discrecionalidad. La propia recurrente lo reconoce en la medida en que no recurre la exclusión de todos (ocho) los Magistrados que fueron excluidos, sino sólo la de seis de ellos, lo que pone de manifiesto que no niega la exigibilidad de los requisitos legales de la convocatoria, sino cómo debe interpretarse la aplicación de uno de ellos a partir de las sentencias del Pleno de la Sala de 19 de julio de 2013 (recursos ordinarios 356/2011 y 349/2011 ) en la que se impugnaba el artículo 24.4 del Reglamento 2/2011, de 28 de abril , de la carrera judicial, que posibilitaba que miembros de la carrera judicial con categoría de magistrado y dos años de servicios efectivos pudieran concurrir a las pruebas para el reconocimiento de la condición de especialistas en los órdenes civil y penal, cuya doctrina recuerda.

Expone que dichas sentencias anularon el citado artículo 24.4 del Reglamento 2/2011 , que conllevó la de los artículos 41 y 42 del mismo Reglamento, por extralimitación reglamentaria, al considerar la Sala Tercera que no encontraba acomodo en el artículo 311 LOPJ , que establece las pruebas selectivas y de especialización a que pueden presentarse los jueces pero, respecto de los miembros de la carrera judicial con categoría de magistrado, sólo contempla que puedan presentarse a las pruebas de especialización en el orden contencioso-administrativo y social, añadiendo que también carecía de habilitación el artículo 37 del Reglamento que reconocía la categoría de magistrados especialistas del orden jurisdiccional civil y penal. Trae a colación el Abogado del Estado la doctrina de la sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2012 (recurso ordinario 545/2010), que negó legitimación a una asociación judicial que no había recurrido una convocatoria que devino firme y en la que no se impugnaba una actuación discrecional.

En forma subsidiaria solicita la desestimación del recurso. Considera que la actora efectúa una interpretación forzada de los requisitos establecidos para el turno de acceso de la categoría de Magistrados del Tribunal Supremo establecidos en el artículo 344 a) de la LOPJ y base primera de la convocatoria con el exclusivo objeto de equiparar indebidamente la superación de unas pruebas de especialización basadas en un precepto reglamentario anulado por las sentencias citadas de 19 de julio de 2013 , como es el artículo 24.4 del Reglamento 2/2011, de la Carrera judicial, que sólo pueden servir como mérito y no como requisito legal para ser admitido a un proceso selectivo.

OCTAVO

La representación de don Casiano contestó a la demanda por escrito de 20 de septiembre de 2016. Solicita la inadmisión del recurso por las mismas razones expuestas por el Abogado del Estado, que hace suyas por razones de economía procesal, añadiendo que no puede admitirse que las asociaciones actúen como guardianes abstractos de la legalidad y subraya que las bases de la convocatoria fueron consentidas por todos, incluso por la propia actora, y que también consintieron el acto dictado en aplicación e interpretación de las mismas que concluyó que no reunían los requisitos para participar en el concurso. La asociación actora, que no impugnó esas bases, pretende conseguir ahora por la vía de una interpretación legal forzada voluntarista e ilegal de esas mismas bases un acto de aplicación para cuya impugnación no está legitimada.

Invoca asimismo la causa de inadmisión del artículo 45.2 d) de la LJCA ya que la actora no ha aportado ni acuerdo del órgano estatutario del órgano competente para decidir el ejercicio de acciones ni texto de los estatutos que permita comprobar que ello es así.

Subsidiariamente pide la desestimación del recurso. No puede entenderse que el requisito claro y terminante de participación establecido en el artículo 344 a) de la LOPJ , consistente en la superación de las pruebas de selección en el orden civil y penal, se satisfaga también con la superación de unas pruebas diferentes que fueron anuladas en las sentencias del Pleno de la Sala Tercera de 19 de julio de 2013 y otra mas de 30 de mayo de 2014 (recurso 772/2011 ).

NOVENO

Por escrito firmado el 29 de septiembre de 2016 la Asociación recurrente presentó escrito de subsanación del defecto alegado por el demandado de incumplimiento del artículo 45.2 d) de la LJCA y aportó certificado en el que se hace constar el acuerdo adoptado por el Secretariado de la Asociación el 1 de marzo de 2016 de interponer recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto impugnado y Estatutos de la Asociación Jueces para la Democracia.

DÉCIMO

Por Auto de 20 de octubre de 2016 se recibió el proceso a prueba, admitiéndose toda la propuesta por la actora.

Se dio trámite de conclusiones en el que las partes formularon las alegaciones correspondientes, insistiendo en sus posiciones. Por la representación de la demandante se respondió a los óbices de inadmisibilidad planteados por el Abogado del Estado y la parte codemandada.

Concluso el procedimiento ante la Sección Sexta de la Sala, a la que se remitió conforme a las normas de reparto aprobadas el 14 de junio de 2016, y vigentes desde el día 22 de julio siguiente, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 27 de febrero de 2017, fecha en la que ha tenido lugar.

VISTOS los preceptos legales de aplicación y los que se citan en la sentencia

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna el Real Decreto 40/2016, de 29 de enero, por el que se promueve a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo, en su Sala Segunda, a don Casiano así como el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de enero de 2016 que propuso su nombramiento.

Procede resolver con carácter previo sobre las excepciones procesales planteadas por el Abogado del Estado y la parte codemandada.

SEGUNDO

La codemandada ha opuesto en su escrito de contestación que la asociación demandante no aportó en el momento procesal oportuno el acuerdo del órgano estatutario competente para decidir el ejercicio de acciones ni el texto de los estatutos que permita comprobar qué órgano de la entidad debe determinarlo, por lo que procedería declarar la inadmisibilidad del recurso por incumplimiento de las previsiones del artículo 45.2 d) de la LJCA .

La asociación recurrente subsanó este defecto, como permite el artículo 45.3 LJCA y hemos entendido admisible en la jurisprudencia [Vid., por todas sentencias de 15 de diciembre de 2011 (casación 2620/2009 ) y de 16 de julio de 2012 (casación 2043/2010 )].

En efecto, la recurrente ha aportado certificación que acredita que el Secretariado de la Asociación Jueces para la Democracia acordó interponer este recurso el día 1 de marzo de 2016. Conforme al artículo 11 de sus estatutos, que también acompaña, el Secretariado de la asociación actora es el órgano competente para hacerlo.

La causa de inadmisión no prospera.

TERCERO

En cambio la excepción de falta de legitimación de la asociación actora, que oponen tanto el Abogado del Estado como la parte codemandada, debe ser acogida, lo que va a determinar la inadmisión del recurso.

Se deben interpretar con amplitud las fórmulas que emplean las leyes procesales en la atribución de la legitimación activa [Cfr., por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional - STC- 15/2012, de 13 de febrero , FJ 3 y STC 144/2008, de 10 de noviembre , FJ 4] porque el contenido esencial y primario del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y en mayor medida cuando está en juego el acceso a la jurisdicción ( STC 29/2010, de 27 de abril , FFJJ 2 a 4 y Fallo), es obtener una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes.

Se trata, no obstante, de un derecho fundamental de prestación y de configuración legal, en el que ese ejercicio de la tutela judicial efectiva está subordinado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal. Por ello el derecho se satisface también cuando, como vamos a acordar, se obtiene una decisión de inadmisión o meramente procesal que aprecia en forma razonada la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho (Por todas SSTC 60/1982, de 11 de octubre, FJ 1 ; 321/1993, de 8 de noviembre, FJ 3 ; 63/2006, de 27 de febrero, FJ 2 y 185/2009, de 7 de septiembre , FJ 3).

CUARTO

La " legitimatio ad processum ," que es la aptitud para actuar válidamente en juicio, es sinónima de la capacidad de obrar y se distingue de la " legitimatio ad causam " que implica una relación especial entre la persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que debe actuar como actora o como demandada en el proceso. Esta última es la que se cuestiona.

La posición de toda persona legitimada en un proceso debe ser siempre reflejo de un interés. Frente al desinterés del Juzgador, que es idóneo para resolver en forma imparcial, es necesario ser titular de un interés para formular una demanda o para oponerse a ella.

La cuestión a discernir es si la asociación recurrente acciona en defensa de un interés objetivo por la legalidad o como portadora de un interés legítimo, que es el único que la puede legitimar para entablar este recurso.

Hay que observar que, conforme al artículo 19.1 b) de la LJCA , la legitimación " ad causam ", que debe adornar a la asociación recurrente, tiene que ser una legitimación por interés legítimo, pues el precepto citado se la reconoce como asociación, bien afectada, bien legalmente habilitada " para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos " (subrayado nuestro).

La alegación y prueba de la legitimación es carga procesal que incumbe a la parte que se la arroga cuando es cuestionada en el proceso [ Sentencias de 13 de julio de 2015 (Casaciones 2487/2013 y 1617/2013 ) y de 14 de septiembre de 2015 (Casación 2766/2013 )], por lo que para elucidar la legitimación de la asociación recurrente debemos atenernos a los alegatos formulados por ella. La respuesta al problema de la legitimación es, además, casuística. No resulta aconsejable una afirmación ni una negación indiferenciada para todos los casos. [Por todas, sentencia de 2 de junio de 2016 (Casación 2812/214 )].

QUINTO

Esta Sala define la legitimación activa como una titularidad que deriva de la posición peculiar que ostenta una persona física o jurídica frente a un recurso concreto, cuando la decisión que se adopte en el mismo es susceptible de afectar a su interés legítimo [ artículo 19.1 a) LJCA ].

El interés legítimo es el nexo que une a esa persona con el proceso de que se trata y se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). La comprobación de que existe en el caso legitimación " ad causam " conlleva por ello la necesidad de comprobar la interrelación existente entre el interés legítimo que se invoca y el objeto de la pretensión [ Sentencia del Pleno de esta Sala de 9 de julio de 2013 (Recurso 357/2011 ) y sentencias de 21 de marzo de 2012 (Casación 5651/2008), de 8 de junio de 2015 ( Rec. 39/2014 ) y de 13 de julio de 2015 ( Casaciones 2487/2013 y 1617/2013), con reflejo en las sentencias del Tribunal Constitucional - STC- 52/2007, de 12 de marzo , ( FJ 3) ó 38/2010, de 19 de julio , FJ 2 b).

SEXTO

El Abogado del Estado y la parte codemandada niegan la legitimación de la asociación recurrente [ artículo 69 b) LJCA ] porque, en las circunstancias concretas del caso, sólo justifica un interés abstracto por la legalidad que entienden propio de la acción pública, pero no suficiente a efectos de demostrar un interés legítimo que repercuta de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de la asociación de un modo real y efectivo y no de forma genérica o abstracta.

La excepción está bien fundada y debe prosperar.

El Abogado del Estado invoca, entre otras, las sentencias de esta Sala de 26 de enero de 2012 (Rec. 545/2010 ) y de 17 de mayo de 2016 (Rec. 1574/2015 ). La primera inadmitió el recurso interpuesto por una asociación judicial por no justificar su interés legítimo como vínculo específico entre el objeto del proceso y los fines y objetivos en cuya defensa estaba interesada, respecto de una convocatoria que no impugnó y la segunda aprecia que la no impugnación de las bases de un concurso por un Consejo de Colegios profesionales, cuando los participantes en el mismo no lo habían impugnado, demostraba la existencia de un interés por la defensa de la mera legalidad que no la legitimaba conforme al artículo 19.1 de la LJCA . La cita es pertinente respecto de ambos precedentes, pese a lo que se objeta de contrario en las conclusiones de la asociación recurrente respecto de la segunda. A efectos de apreciar la ausencia de interés legítimo de la asociación actora cobra relieve el hecho indiscutible -destacado ya por un Vocal en la misma deliberación del Pleno del CGPJ de 28 de enero de 2016- de que las bases de la convocatoria no han sido impugnadas por ninguno de los afectados ni por la propia asociación recurrente, por lo que han devenido firmes y consentidas.

En tal estado de cosas es razonable, y compatible con el artículo 24.1 CE , apreciar que quien pretende impugnar la resolución de un concurso tras haberse aquietado previamente con la convocatoria, máxime cuando ninguno de los afectados la impugnó, defiende un interés genérico por la legalidad que, atendiendo siempre a las circunstancias específicas de cada caso, no legitima para acudir a esta vía jurisdiccional.

Es decisiva la STC 144/2008, de 10 de noviembre , ya citada, en la que advertimos que la jurisprudencia constitucional se desenvuelve siempre en función de las particularidades de cada caso concreto. La cuestión que suscita aquí el Abogado del Estado -y apoya la parte codemandada- podría recibir, en efecto, una respuesta diferente en función de cuál fuese la razón por la que la recurrente y los afectados se han abstenido de impugnar las actuaciones administrativas precedentes. Así, conforme a la STC 144/2008 , es compatible con el art. 24.1 CE negar legitimación activa a quien pretende impugnar la resolución de un concurso habiéndose aquietado previamente con la convocatoria (y así lo declaró la STC 93/1990, de 23 de mayo , FJ 3) mientras que, por el contrario, no lo sería si concurre un supuesto de nulidad radical conforme a la legislación aplicable o la convocatoria se haya hecho en unos términos deliberadamente imprecisos para ocultar la verdadera intención de la Administración, como era el caso en la sentencia constitucional citada. (Conf., STC 144/2008, de 10 de noviembre , FJ 5 y los precedentes que en ella se citan).

SÉPTIMO

Nos encontramos aquí ante la primera de las posibilidades enunciadas. Apreciamos que, convocado el concurso y no impugnadas sus bases, el interés legítimo para la impugnación de los actos posteriores se limita a quienes tomen parte en él. La exclusión de candidatos que motiva este recurso devino, por ello un acto enteramente reglado, en el que no cabía margen alguno para la discrecionalidad, cuando se consintieron por todos las bases de la convocatoria y, como bien dice el Abogado del Estado, reconoce la propia recurrente que no defiende intereses de todos los afectados en la medida en que no impugna la exclusión de todos (ocho) los Magistrados excluidos, sino sólo la de seis de ellos. Las circunstancias del caso en relación con la pretensión que se formula en el proceso ponen de manifiesto que lo que se discute es, pura y simplemente, cómo se deba interpretar el primer inciso del artículo 344 a) de la LOPJ .

Por ello el interés que la asociación recurrente ha justificado en este caso no es el que se ha apreciado, por ejemplo en la sentencia de 8 de febrero de 2012 (Rec. 445/2010 ), sino un interés abstracto que se agota en un interés simple por el cumplimiento objetivo de la legalidad. No es un interés legitimador ya que no existe acción pública en el ámbito de control que se encomienda a las asociaciones profesionales de jueces y magistrados y no es factible, desde luego, interpretar el interés legítimo que debe adornarlas en su actividad de impugnación de los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial en términos tan amplios como los propios de una acción popular. [ Sentencia de 13 de julio de 2016 (Rec. 2542/2015 )].

OCTAVO

En aras de la exhaustividad, y para perfilar aún más la razonabilidad de esta afirmación (conforme a la doctrina de la STC 144/2008 ya citada) conviene añadir que en su escrito de demanda la recurrente ha defendido su legitimación activa porque dice impugnar la cobertura de un puesto de nombramiento discrecional vacante en el Tribunal Supremo, que no habría respetado los principios de mérito y capacidad establecidos en el artículo 23 de la CE . La actora trae a colación el marco normativo aplicable ( artículo 7.3 LOPJ ; 127 CE ; 401, 2ª LOPJ y artículo 4 del Reglamento 1/2011 , de asociaciones judiciales profesionales, de 28 de febrero de 2011) e invoca en su favor el artículo 19.1 b) LJCA así como nuestra jurisprudencia sobre nombramientos discrecionales ( sentencias del Pleno de 28 de junio de 1994 (Rec. 7105/1992 ) y de 27 de octubre de 2008 (Rec. 366/2007 ) o la de la antigua Sección Séptima de 8 de febrero de 2012 (Rec. 445/2010 ) sobre retribuciones variables de magistrados.

Las asociaciones judiciales tienen una legitimación indudable para defender los intereses colectivos de sus asociados [ artículo 19.1 b) LJCA ] pero, reiteramos, no en una forma genérica, abstracta y general, que las exima de justificar su interés y la conexión del mismo con la pretensión que se formula en cada proceso. En este caso apreciamos que los alegatos de la actora son genéricos y no justifican el interés legítimo de la asociación.

Asiste la razón el Abogado del Estado cuando argumenta que, en contra de lo que se afirma, la recurrente no impugna el acuerdo de promover a Magistrado de la Sala Segunda de este Tribunal a un candidato enfrentado a otros candidatos. No discuten las partes en este proceso los méritos del candidato promovido ni los enfrentan a los de los excluidos de la promoción. No se impugna, en definitiva, un nombramiento genuinamente discrecional, sino el acto de trámite debido y obligado de exclusión de candidatos que no reúnen los requisitos legales exigidos en una convocatoria.

Lo que se controvierte en este recurso -como cuestión de fondo en la que no vamos a entrar- es si la superación de las pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil y penal del artículo 344 a) de la LOPJ , en relación con los artículos 311.1 párrafo 3 º y 312 de la LOPJ , se satisface también con la superación de unas pruebas diferentes, que fueron anuladas por dos sentencias del Pleno de esta Sala de 19 de julio de 2013 (recs. 356/2011 y 349/2011 ) y otra de 30 de mayo de 2014 (rec. 772/2011 ).

Desde la perspectiva de la legitimación -que estamos examinando- es claro que no se discute una limitación de la libertad de apreciación de los méritos de los aspirantes por el CGPJ; tampoco si hay arbitrariedad o desviación de poder en el acuerdo impugnado, si se han seguido los trámites procedimentales o si, en fin, el acuerdo que se recurre tiene un déficit de motivación. Todas estas cuestiones son las que han dado origen a la jurisprudencia en la que pretende la actora encontrar su legitimación y no concurren ahora. [Vid., sentencias del Pleno de la Sala de 29 de mayo de 2006 (Rec. 309/2004 ), 27 de noviembre de 2007 (Rec. 407/2006 ), 23 de noviembre de 2009 (Rec. 372/2008 ) ó 7 de febrero de 2011 (Rec. 337/2009 )].

El caso que nos ocupa es distinto. Por ello la doctrina de la Sala contenida en las sentencias de 28 de junio de 1994 (Rec. 7105/1992 ), 27 de octubre de 2008 y 17 de mayo de 2011 (Rec. 143/2010 ) sobre la legitimación de las asociaciones profesionales en el supuesto de nombramientos discrecionales no resulta de aplicación.

NOVENO

En su escrito de conclusiones la recurrente ha dado una respuesta brillante a la excepción de falta de legitimación opuesta e invoca la sentencia del Pleno de la Sala de 17 de mayo de 2011 (Rec. 143/2011 ) en la que se admitió la legitimación activa de una asociación judicial respecto, dice, de un acto reglado de admisión. El alegato no prospera porque no se impugna en realidad, como venimos razonando, un nombramiento de Magistrado del Tribunal Supremo sino la simple interpretación legal del primer inciso del artículo 344 a) LOPJ en el sentido que le quiere dar la recurrente. Y tampoco es atendible la finta argumental que, también en conclusiones, recuerda la posibilidad de impugnar indirectamente una convocatoria cuando una aplicación de las bases lesiona derechos susceptibles de amparo constitucional. Es unánime la jurisprudencia constitucional que afirma que no existe legitimación para pedir la protección de derechos fundamentales ajenos ( SSTC 220/2006, de 3 de julio FJ 8 y 228/1997, de 16 de diciembre , FJ 3), salvo supuestos muy excepcionales que no son del caso.

DÉCIMO

Por las razones que se acaban de expresar, y que dan respuesta a los alegatos esenciales formulados, el recurso debe ser inadmitido por falta de legitimación " ad causam " de la asociación judicial recurrente.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de este orden de jurisdicción, procede hacer imposición de las costas procesales a la parte recurrente, aunque la limitamos por todos los conceptos, salvo el IVA ( artículo 139.3 LJCA ) a la cifra máxima de 3.000 euros que se abonarán por mitad y en partes iguales, a las partes demandada y codemandada.

En mérito de lo expuesto,

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Que inadmitimos el recurso nº 2/4451/2016 interpuesto por la representación de la Asociación Jueces para la Democracia contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de enero de 2016 y contra el Real Decreto 40/2016, de 29 de enero, por el que se promueve a don Casiano a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo, para desempeñar plaza en la Sala Segunda del citado Alto Tribunal. Con imposición de costas a la parte recurrente en los términos que expresa el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-

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