STS 401/2017, 8 de Marzo de 2017

En el recurso contencioso administrativo 1319/2014 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª se dictó auto con fecha 7 de abril de 2015 , que acuerda: "Desestimar el recurso de reposición interpuesto por la Procuradora Dª Amparo Ramírez Plaza, actuando en representación de D. Jesús Ángel , contra el Auto de 27 de enero de 2015, con expresa imposición de las costas al recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de este Auto".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Jesús Ángel se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 26 de junio de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado mediante escrito de fecha 24 de septiembre de 2015 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por Auto de esa Sala de 14 de abril de 2016 se acuerda: "Declarar la inadmisión de los motivos segundo, tercero, del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jesús Ángel , contra el Auto de 27 de enero de 2015, confirmado en reposición por otro posterior de 7 de abril de 2015, dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Tercera) en la pieza de extensión de efectos 1319/2014; admitiéndose, en cambio, el motivo primero, debiendo remitirse las actuaciones a tal efecto a la Sección Séptima de esta Sala, con arreglo a las normas de reparto de asuntos".

Por providencia de 13 de diciembre de 2016 se señaló para votación y fallo para el 28 de febrero de 2017, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La representación procesal de D. Jesús Ángel interpone recurso de casación 1884/2015 contra el auto de fecha 7 de abril de 2015 confirmando otro de 27 de enero de 2015 dictados en el recurso 1319/2014 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª, deducido por aquel contra la denegación de la solicitud de extensión de efectos de la sentencia de 25 de julio de 2013 recaída en el recurso nº 1813/2011 en favor de don Franco en pretensión de recibir la pensión que lleve aneja la Cruz al Mérito Policial con distinto rojo al hallarse destinado en el Grupo Especial de Operaciones en el momento de dictarse la Orden del Ministerio del Interior de 30 de marzo de 1982.

Para denegar la pretensión ejercitada señala el fundamento SEGUNDO del auto de 27 de enero de 2015 expresa que "no se acredita la efectiva identidad de situaciones funcionariales entre la parte recurrente favorecida por la Sentencia de 25 de julio de 2.013 y Don Jesús Ángel como solicitante de la extensión de efectos de la misma, por cuanto que fue presupuesto básico de la Sentencia para el reconocimiento del derecho del entonces recurrente a que le fuera anotado en su expediente personal la concesión de la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo concedida por Orden del Ministerio de Interior de 30 de marzo de 1982, al Grupo Especial de Operaciones a título colectivo, y el reconocimiento de su derecho al percibo de la pensión aneja a dicha condecoración, que se hallara destinado en el Grupo Especial de Operaciones del Cuerpo Nacional de Policía en el momento de otorgamiento de la condecoración, es decir al menos a fecha 30 de marzo de 1982, situación que no concurre en el recurrente quien ,según la documentación por él mismo aportada, causó "alta" en el GEO el 1 de mayo de 1982 (o a lo sumo el 5 de abril de 1982) resultando, en cualquier caso, irrelevante que el recurrente hubiera podido tomar posesión de su puesto de trabajo a fecha 7 y 15 de mayo, ya que tales son las fechas de publicación de la Orden Ministerial de 30 de marzo de 1982 del Ministerio del Interior que fue la que concedió la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo al Grupo Especial de Operaciones del extinguido Cuerpo de Policía Nacional a título colectivo, y fecha en la cual el recurrente no estaba destinado en dicho Cuerpo".

Concluye en el fundamento TERCERO que las Sentencias de la Sala y Sección de 11 de Julio de 2.012 (recurso contencioso n° 824/10 ) y de 9 de octubre de 2013 (Recurso n° 1414/2011 ), en supuestos idénticos al presente han desestimado los recursos interpuestos por otros funcionarios policiales en la misma situación del recurrente procediendo a su reproducción. También la Sentencia de la Sección Séptima de fecha 7 de junio de 2013 dictada en el recurso 1563/2011 .

En el CUARTO afirma que "El hecho de que en la Orden General de 5 de abril de 1982 aparezcan tanto el solicitante de la extensión de efectos como el Sr. Franco que aparece en la parte dispositiva de la Sentencia de 25 de julio de 2013 de la que se pretende extender sus efectos, y que ambos pudieran pertenecer al mismo IV curso de aptitud para el Grupo Especial de Operaciones de la Policía Nacional, no determina que al recurrente deba de concedérsele la extensión de efectos solicitada toda vez que como se desprende claramente de la Sentencia dictada en el recurso contencioso 1813/2011 para estimar el recurso y declarar el derecho del recurrente a que le sea anotado en su expediente personal , la concesión de la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo concedida, por Orden del Ministerio del Interior de 30 de Marzo de 1.982, al Grupo Especial de Operaciones a título colectivo, así como su derecho al percibo de la pensión aneja a dicha condecoración se requiere y se parte de que el solicitante "se hallaba destinado en el Grupo Especial de Operaciones del Cuerpo Nacional de Policía en el momento en que la condecoración fue otorgada, esto es en el año 1982", sin que la Sentencia entre a resolver con detalle acerca de las cuestiones aquí planteadas acerca de si el recurrente tan solo estaba adscrito realizando un curso de aptitud para su posterior destino en los GEO ó realmente se encontraba integrado en tal Grupo y desde qué fecha, ya que tales cuestiones no se plantearon en tal recurso en que la Administración demandada únicamente se opuso a la pretensión actora argumentando que la citada condecoración se otorgó al grupo como entidad y no a cada uno de sus componentes, por lo que la citada concesión no llevaba aparejado el reconocimiento de ningún derecho económico.

Por lo demás la concesión de la extensión de efectos solicitada sería contraria a lo resuelto en las Sentencias de esta misma Sala y Sección de 11 de Julio de 2.012 (recurso contencioso n° 824/10 ) y de 9 de octubre de 2013 (Recurso n° 1414/2.011 ) ya citadas, en que sí se plantearon las cuestiones que hoy se plantean y desestimaron los recursos interpuestos por otros funcionarios policiales en la misma situación del recurrente".

En el QUINTO arguye sobre la naturaleza de acto de la Orden.

En el SEXTO del Auto de 7 de abril de 2015 dice "En el caso presente el recurrente junto a su solicitud de extensión de efectos y en orden a justificar la procedencia de la misma aportó los siguientes documentos:

- un certificado expedido por Doña Sagrario , Jefa de la Sección del Registro de Personal, de División de Personal, de la Dirección General de la Policía en que se dice que, consultados los antecedentes obrantes en el Registro de Personal, así como en la base de datos SIGESPOL, consta que Don Jesús Ángel causó alta en el GEO a todos los efectos el día 1 de mayo de 1982 encontrándose por tanto destinado en dicha unidad los días 7 y 15 de mayo de 1982.

- un informe realizado por Don Adolfo , Comisario del Cuerpo Nacional de Policía, Jefe del Grupo Especial de Operaciones GEO con base en Guadalajara en que figura que según Orden General nº 18 de fecha 5 de abril de 1982 de Policía Nacional en su art. 55 figura la relación de funcionarios que han superado el IV Curso del Grupo Especial de Operaciones GEO figurando entre ellos el policía Don Jesús Ángel rezando al pie de dicho artículo "De acuerdo con el apartado 8.1 de la Convocatoria , el día uno de mayo próximo causarán alta en el GEO", por lo que por lo relatado anteriormente en buena lógica el 07 y 15 de mayo del 1982 se encontraban destinados en el GEO en el puesto de trabajo de "Personal Operativo" fechas de las publicaciones oficiales de la Orden Ministerial del 30 de marzo de 1982 del Excmo. Sr. Ministerio del Interior, por la que se concedió la Cruz al Mérito Policial con distintivo Rojo Colectiva al Grupo Especial de Operaciones, según Orden General n° 25 de 15 de mayo de 1982.

De tales documentos se desprende con claridad, y así lo refleja el Auto recurrido, que el alta en el GEO de Don Jesús Ángel se produjo a todos los efectos el día 1 de mayo de 1982 (o a lo sumo el 5 de abril), y que cuando tales documentos se refieren a que el solicitante estaba destinado en los GEO lo es a las fechas de 07 y 15 de mayo del 1982, fecha de la publicación de la Orden Ministerial del 30 de marzo de 1982; ante tal claridad documental y expresión de fechas concretas consideramos en el Auto que el solicitante, según la documentación por él mismo aportada, causó "alta" en el GEO el 1 de mayo de 1982, y que resultaba irrelevante que el recurrente hubiera podido tornar posesión de su puesto de trabajo a fecha 7 y 15 de mayo, ya que tales son las fechas de publicación de la Orden Ministerial de 30 de marzo de 1982 y no la del dictado de la Orden a que se debía de atender, lo que es corroborado por el informe emitido por la División de Personal de la Dirección General de la Policía de fecha 21 de octubre de 2014 en la presente pieza de extensión de efectos en que figura que "conforme se desprende de los datos obrantes en la Base de Datos de Gestión de Personal (SIGESPOL), que concuerdan con los que figuran en el expediente del recurrente en esta División, éste se incorporó al Grupo Especial de Operaciones GEO del extinto Cuerpo de Policía Nacional, el 7 de mayo de 1982 tras haber superado con aprovechamiento el IV Curso de Aptitud para dicho Grupo Especial, convocado por Orden General nº 19 de fecha 5 de mayo de 1981 de la Inspección General de la Policía Nacional, aunque de acuerdo con el apartado 8.1. de la Convocatoria causó alta a efectos económico administrativos el 1 de mayo de 1982 tal como consta en el art. 55 de la Orden de la Inspección General de Policía Nacional nº 18 de fecha 5 de abril de 1982". Informe de viabilidad que asimismo expresa que el 30 de marzo de 1982, fecha de la concesión de la condecoración policial a los integrantes del GEO, Don Jesús Ángel se encontraba destinado en el Grupo de Escuadrones de la Guarnición Madrid hasta el fin del mes de abril de 1982, como consta en la copia literal de la 4ª Subdivisión de su hoja de filiación, aunque desde el 1 de septiembre de 1981 realizaba en Guadalajara el referido IV Curso de Aptitud para GEO que se clausuró el 1 de abril de 1982, concluyendo en que "por consiguiente se desprende con claridad meridiana que el citado funcionario no estaba integrado en el GEO requisito "sine qua non" para la concesión de la Cruz al Mérito Policial con Distintivo Rojo y, por ende, la extensión de efectos de la Sentencia pretendida".

Valora que los documentos aportados por el recurrente junto con el recurso de reposición confirman lo considerado en el Auto recurrido.

Por último "En relación al Auto dictado por esta Sección en fecha 11 de junio de 2014 , concediendo otra extensión de efectos, hemos de tener en cuenta que cada pieza de extensión de efectos requiere la acreditación de la situación de cada solicitante y que cada Auto se refiere de forma individualizada a la situación acreditada en cada uno de ellos y que no basta con que dos supuestos puedan ser iguales en abstracto sino que hay que acreditar que lo son en cada caso en función de la documentación aportada y que ha podido ser valorada, sin que la aportada en el caso presente conste sea la misma que la aportada en la pieza de extensión de efectos 354/2014 en cuyo Auto se hace referencia a un certificado emitido por la Jefa de la Sección de Registro de Personal de la División de Personal, de La Dirección General de la Policía en que se expresa que " el Sr. Onesimo causó alta en el GEO a todos los efectos el día 1 de agosto de 1981...".

1. Un primer motivo de recurso al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce infracción del art. 110.1.a) e infracción del art. 72.3) al amparo procesal del art. 88.1.d) ambos de la LJCA , y de los arts. 1 º, art. 9º y el art. 14 de la CE , así como de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo bajo los valores superiores de los principios de la igualdad, la justicia y la no discriminación ante situaciones idénticas e iguales, así como por la infracción de los arts. 1 º, art. 7º y el art. 23.2) de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 1948 -DUDH - y por otro lado, por el art. 26 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos 1966 -PIDCP-.

Tras prolija exposición de los hechos ya efectuada en instancia aduce que las dos situaciones, la de la sentencia cuya extensión solicita y la del recurrente son idénticas por lo que ha quebrado el principio de igualdad e interdicción de la arbitrariedad.

1.1. Muestra su oposición el Abogado del Estado.

Entiende que el Auto impugnado pone de manifiesto de forma extensa que no se trata de situaciones iguales.

Insiste en que el recurrente se encontraba en situación de agregado al GEO, no destinado ni integrado, por lo que la situación no era idéntica.

En el ámbito de los recursos de casación frente a autos dictados al amparo del art. 110 LJCA recordaba el FJ quinto de la Sentencia de 20 de diciembre 2013, recurso de casación 3161/2012, de esta Sala y Sección doctrina anterior (Sentencia de 6 de octubre de 2011, recurso de casación 662/2011, con cita de otras muchas anteriores , y en las Sentencias de 12 y 19 de abril de 2012 ( recursos 410/2011 y 400/2011 ) 14 de setiembre de 2012 (recurso 397/2011 ) que el artículo 110.1.a) de la LJCA exige que sean, no semejantes, ni parecidas, similares o análogas, sino idénticas las situaciones respecto de las que se pretende la extensión de efectos de la sentencia.

La jurisprudencia insiste (por todas Sentencia 7 de diciembre de 2015, recurso 2267/2014 ) en que es preciso operar con extremo cuidado a la hora de comprobar si existe o no esa identidad y tal requisito debe entenderse en sentido sustancial.

Se recalca que la LJCA demanda que se trate de las mismas pretensiones jurídicas las que fundamenten un caso y otro, a tenor de lo establecido en el apartado 1. a) del indicado precepto.

Así sólo cabe esa extensión cuando las situaciones jurídicas sean idénticas, resultando que la identidad de situaciones debe revelarse como evidente eludiendo la necesidad de realizar un análisis de la prueba que así lo confirme, por tratarse esta última de la actividad propia de un procedimiento ordinario o abreviado.

Recordando jurisprudencia anterior ( Sentencias de 2 de junio de 2011 y 3 de setiembre de 2010 , luego reiterado en la Sentencia de 14 de setiembre de 2012, recurso de casación 2957/2011 ) la Sentencia de 7 de abril de 2014, recurso de casación 690/2013 resaltó que "los estrictos términos que configuran el recurso de casación en relación a los Autos dictados en extensión de efectos no permiten efectuar consideración alguna respecto de la sentencia de origen.

Efectivamente, el control que esta Sala puede realizar respecto de los citados autos se limita a verificar la concurrencia de los requisitos que el artículo 110 de la Ley Jurisdiccional exige a fin de posibilitar la extensión de efectos a terceros de la situación jurídica reconocida en la sentencia.

Presupuesto necesario por ello, es la firmeza de la sentencia cuya corrección jurídica esta Sala no puede ya revisar, salvo que se invoque que la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postula fuere contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo que, como acaba de expresarse, aquí no acontece. "

Justamente respecto a la condecoración al mérito policial con distinto rojo otorgada a los GEO desestimó esta Sala y Sección mediante Sentencia de 23 de junio de 2000 el recurso en interés de la ley 273/99 interpuesto por el Abogado del Estado frente a Sentencia del TSJ de Aragón de 7 de octubre de 1998 que declaraba el derecho al percibo de la pensión correspondiente al tenerla concedida a título colectivo al Grupo de Operaciones al que pertenecía el allí actor en el momento de la concesión.

Y en las Sentencias de 30 de setiembre de 2009, recurso de casación 3526/2006 y 12 de noviembre de 2009, recurso casación 3432/2006 también se desestima el recurso del Abogado del Estado frente a la extensión de efectos de la Sentencia de 5 de abril de 2004, del TSJ Madrid al haberse acreditado en los autos la pertenencia al Grupo de Operaciones Especiales de los recurrentes en la fecha en que fue concedida la Cruz al Mérito Policial con distintivo rojo.

De lo expuesto resulta patente que las situaciones jurídicas deben ser, pues, no semejantes, parecidas o equivalentes, sino idénticas lo que es rechazado por la Sala de instancia aunque cuestionado por el recurrente.

El recurrente insiste en que su situación es idéntica a la del Sr. Franco , favorecido con la sentencia cuya extensión insta, pero la Sala de instancia arguye que la razón de decidir de la sentencia de origen radica en entender que se hallaba destinado en el GEO, mientras el recurrente lo estaba en condición de "agregado". Por ello, concluyó la Sala de instancia en que no se hallaban en idéntica situación.

Ya hemos reflejado la jurisprudencia que insiste en que no es el incidente de extensión de efectos de una sentencia el lugar adecuado para interpretar elementos de prueba que permitan acreditar la existencia de esa homogeneidad de situaciones.

Debe limitarse esta Sala de casación a examinar la existencia palmaria de esa plena coincidencia .

La Sala de instancia declara que, a la fecha de la Orden de 30 de marzo de 1982, el recurrente no era integrante del GEO sino alumno de la referida Escuela.

Mas como ya se dijo en la reciente Sentencia de 23 de diciembre de 2016, recurso de casación 840/2015 , cuyo criterio se sigue en unidad de doctrina y seguridad jurídica, es la misma situación que acontece con el policía beneficiario de la sentencia inicial, Franco , aunque la sentencia no refleje su condición de alumno.

Ambos no solo figuran en la relación de agentes, con distintos empleos de procedencia, que superaron el IV Curso del Grupo de Operaciones Especiales como reconoce la sentencia causando alta en el GEO el día 1 de mayo. Según la Orden de 5 de mayo de 1981 con la servidumbre de permanecer un mínimo de 2 años, caso de finalizar el curso con aprovechamiento, habían quedado "agregados" sin pérdida del destino actual, al G.E.O realizando el Curso de especialización y una vez superado eran destinados al G.E.O con carácter definitivo. Respecto al aquí recurrente la D.G. de la Policía dice se encontraba destinado en el Grupo de Escuadrones de la Guarnición de Madrid por lo que no estaba integrado en los G.E.O.

La Sentencia de 25 de julio de 2013 al reconocer el derecho del Sr. Franco a que figure en su expediente la concesión de la Cruz al Mérito policial atiende a que, según certificado de la DG de la Policía y de la Guardia Civil se hallaba destinado en el Grupo de Operaciones Especiales en el momento en que la condecoración fue otorgada.

Vemos que, en un caso la D.G. de la Policía indica que "se hallaba destinado" en el G.E.O. y en el otro que no "estaba integrado" del G.E.O. Si bien la primera terminología es técnicamente más precisa con arreglo a la normativa tampoco cabe duda del sentido de la segunda. No está demás recordar que la consecuencia principal de la condición de agregado en comisión de servicios es que el funcionario tiene reservado el puesto de trabajo o destino de origen pero percibe las retribuciones inherentes al puesto que efectivamente desempeña ( Sentencia 23 de abril 2009, recurso 968/2007 ).

Por ello si la Sala de instancia al dictar la sentencia inicial no atendió a si el funcionario en cuestión estaba destinado con carácter definitivo o simplemente agregado, como expresa el punto 5.3. de la convocatoria del IV curso de aptitud para el Grupo Especial de Operaciones de la Policía Nacional, no puede introducir ese matiz posteriormente si la situación de origen es la misma.

Prospera el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar haber lugar al recurso de casación, sin condena en costas.