ATS, 14 de Febrero de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2015 , en el procedimiento nº 157/13 seguido a instancia de Dª Rosario , D. Luciano , D. Ricardo , D. Jose María , D. Arsenio , D. Daniel , D. Florian , D. Jorge y D. Oscar contra HOVIARCA, S.A. (HOTEL CARMEN), DIRECCION000 CB, D. Jose Pedro , Dª Carla y Dª Flor ; y contra COMITÉ DE EMPRESA DE HOVIARCA, S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 2 de diciembre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 11 de abril de 2016 se formalizó por el Letrado D. Laureano Sánchez Perea en nombre y representación de Dª Rosario y OTROS, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 13 de diciembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1 .- Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 2 de diciembre de 2015 (Rec 2384/15 ), que confirma la de instancia que desestimó la demanda de despido individual presentada por varios trabajadores afectados por el despido colectivo, declarando procedentes los mismos.

Los demandantes han venido prestando servicios para la mercantil HOVIARCA, SA que es la titular del HOTEL CARMEN. Sus acciones pertenecen a tres socios familiares quienes a su vez ostentan el cargo de miembros del Consejo de Administración de dicha mercantil. Estas mismas personas constituyeron la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB con el objeto de explotar el Hotel Montecarlo, del que se disponía en régimen de alquiler, y que se encontraba en la misma calle que el anterior. Tras el cese del servicio de comida y restauración propio de este hotel, en el año 1973, y tras contratar a varios servicios de Catering, se decidió finalmente que este servicio lo preste el Hotel Carmen. El servicio se factura y el Hotel Montecarlo lo abona al Hotel Carmen, recogiéndose esta información en la correspondiente documentación económica. El mismo servicio gestiona las reservas de ambos hoteles. Trabajadores del Hotel Montecarlo despedidos por el cierre del servicio de comida y restauración fueron contratados para prestar servicios en el Hotel Carmen. En aquellas fechas, el padre de los codemandados, era quien gestionaba el Hotel Montecarlo y uno de los socios del Hotel Carmen. Por Hoviarca SA se tramitó procedimiento de despido colectivo, y tras varias reuniones, las partes llegaron a un acuerdo el día 12/122012. Dichas reuniones iban dirigidas fundamentalmente a aminorar el número de trabajadores afectados por la medida extintiva y tuvieron lugar con la presencia de asesores sindicales que asesoraron al banco trabajador. Los trabajadores son despedidos por causas objetivas de carácter económico el día 17/12/2012.

La sentencia de instancia desestima la demanda, en la que se pretendía la declaración de nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia de las extinciones por causas objetivas, producida tras la tramitación del expediente de regulación de empleo de carácter extintivo. Dicha pretensión se sustenta en defectos formales consistentes en la falta de entrega de documentación durante la tramitación del proceso de despido colectivo relativa al Hotel Montecarlo, así como la correspondiente a la propia Hoviarca SA, alegando que sólo se presentó una memoria económica al comienzo del ERE. También se impugna el despido en base a los criterios de selección del personal, por cuanto no se explica el por qué se elige a los trabajadores más antiguos. En cuanto al fondo, se invoca la falta de concurrencia de causas organizativas, pretendiendo la condena solidaria de las dos empresas en virtud de la unidad empresarial. Ante la desestimación de la demanda, en suplicación, los trabajadores pretenden la modificación del relato fáctico. En denuncia jurídica se oponen a la caducidad de la acción dirigida contra el Hotel Montecarlo. Sostiene la sentencia que dado que la acción de despido nulo se fundamenta, principalmente, en la existencia de un grupo de empresas, debe preceder el estudio de esta cuestión a la de la excepción de caducidad. Seguidamente, analiza si concurre grupo de empresas a efectos laborales, y tras reproducir sentencias de esta Sala IV relativa a los requisitos para apreciar la solidaridad, concluye que estos no concurren pues no hay unidad de caja ni el resto de los exigidos. Tampoco se admite el alegato de falta de aportación de la documentación exigida pues en los hechos probados consta la aportada, de donde deduce que no existió desinformación de los representantes de los trabajadores, valorando el " que en ningún momento se formulara queja al respecto a la parte empresarial, habiendo contado con asesoramiento sindical en todo momento". Finalmente se estima que concurre la causa económica alegada.

Acuden los trabajadores en casación para la unificación de doctrina que en el escrito de preparación articulan en cuatro motivos y en el de formalización reducen a tres relativos a la caducidad de la acción respecto del hotel Montecarlo, la unidad empresarial y consiguiente solidaridad y la falta de transparencia y aportación de documentos al ERE.

1. - Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

2. - A)Para el primer motivo , invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2012 (Rec 1870/11 ) que desestima el recurso de casación unificadora interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Pontevedra, que había sido condenado solidariamente por despido improcedente de la actora, junto a la última de las empresas de trabajo temporal que había contratado a la demandante materializando la extinción contractual, siendo aquel ulteriormente demandado a instancia de una de las empresas de trabajo temporal, y en cuyos locales, como empresa usuaria, la actora había venido prestando sus servicios ininterrumpidamente bajo la cobertura de sucesivos contratos con diversas empresas de tal carácter, por entender había existido un supuesto de cesión ilegal por utilización fraudulenta de los contratos de puesta a disposición, rechazando la excepción de caducidad opuesta por el referido Colegio.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, el alcance de los debates y la razón de decidir. En efecto, en la referencial, la trabajadora había demandado inicialmente a la empresa de trabajo temporal con la que había suscrito el último contrato de trabajo y que procedió directamente a decretar su extinción, así como a otras empresas de trabajo temporal que le habían precedido en su contratación, pretendiendo que se declarara el carácter indefinido de su contrato y por ello la improcedencia del despido, siendo luego y a instancia de una de las empresas de trabajo temporal inicialmente codemandadas, cuando la actora amplia la demanda contra la empresa usuaria y se alteran los fundamentos de su pretensión incluyendo a esta última entidad, por cesión ilegal, y una vez transcurridos más de veinte días hábiles desde la notificación del despido. La sentencia alegada concluye que no cabe considerar caducada la acción de despido por el mero hecho de que el trabajador demandante hubiera venido prestando sus servicios en el centro de trabajo del nuevo demandado al no existir constancia cierta de que conociera en el momento del despido, si quiera de forma mínima pero suficiente para justificar su pretensión, los vínculos reales o las ilegalidades jurídicas de las relaciones entre las partes.

   Nada semejante acontece en la sentencia recurrida en la que la cuestión analizada es la posible caducidad de la acción de despido ejercitada respecto a una de las empresas que componen el grupo, en un supuesto en que la acción de despido se fundamenta, principalmente, en la existencia de un grupo de empresa a efectos laborales. El despido se produce el día 17/12/2012; se presenta la papeleta de conciliación ante el CMAC, exclusivamente contra la empleadora Hoviarca SA, el día 16/1/2013, celebrándose dichos actos el 6/2/2013 y la papeleta de la CB no se presenta hasta el 14/2/2013. La Sala de suplicación sostiene, en contra de lo estimado en la instancia, que no pude declararse la caducidad de la acción pues para ello es preciso analizar, con carácter previo, la posible existencia de grupo de empresas. Ello supone que no existan fallos contradictorios en eta especifica cuestión puesto que ninguna de las sentencias aprecia la caducidad de la acción.

3. - A) En el segundo motivo , relativo a la unidad de empresa con responsabilidad solidaria, invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2014 (Rec 73/14 ) que confirma la recurrida que declaró la nulidad del despido colectivo y su derecho a ser reincorporados a sus puestos de trabajo en las tres empresas que habían adoptado conjuntamente la decisión extintiva y que son condenadas solidariamente junto con otras tres empresas que, según declara la sentencia recurrida, constituyen con las tres anteriores un grupo de empresas a efectos laborales, siendo absueltas el resto de empresas.

   2. Tampoco la contradicción entre las sentencias comparadas puede ser apreciada en este motivo, pues ambas aplican la misma jurisprudencia, relativa a los requisitos exigidos para la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, pero a supuestos fácticos diferentes, con expresa remisión de la ahora recurrida a la alegada.

   En efecto, en la sentencia de contraste se declara la existencia de grupo de empresas a efectos laborales "atendido el conjunto de circunstancias" analizadas, entre las cuales hay algunas que por sí solas no podrían ser suficientes para llegar a esa conclusión, pero sí constituyen factores coadyuvantes para ello, sobre todo unido a lo que resulta determinante: la unidad de caja. Esta unidad se manifiesta en todo un conjunto de operaciones hipotecarias (hasta diez constan) constituidas sobre propiedades de dos empresas del Subgrupo B - "INDUSTRIALES LEGANÉS" Y "PICO DOBRA"- para garantizar obligaciones de otras entidades, entre ellas SANCA, perteneciente al Subgrupo A; y dos hipotecas más a favor de la Hacienda Pública para garantizar deudas tributarias también de la empresa SANCA. Junto a ello constan una serie de préstamos entre empresas del grupo, tanto dentro del Subgrupo B (así, un préstamo de "RÍO NANSA a PICO DOBRA de 199.777,75 euros) como entre el Subgrupo B y el A (un préstamo de 118.778,06 euros de SANCA a PICO DOBRA, donde la primera aparece no como quien recibe de las otras empresas sino como quien presta) circunstancias que se estima demuestran que se trata de una circulación económica de doble sentido. Se estima que queda acreditado el trasvase de fondos y la confusión patrimonial que se manifiesta en el pago de deudas, en las que se encuentra inmersa SANCA. Y la evidente interrelación entre los activos contables de las empresas.

   Sin embargo, en la recurrida no consta la unidad de caja. Únicamente se acredita que la comunidad de bienes demandada está integrada por las mismas personas físicas que ostentan la totalidad de las acciones de la sociedad anónima codemandada y la gestión de ambos hoteles la realizaba la misma persona. Y aunque, al suprimirse el servicio de comidas en la CB en el año 1974, éste pasara a prestarse por la otra sociedad mercantil, es lo cierto que este servicio se presta en régimen de catering, facturándose y abonándose por la CB ( DIRECCION000 ). Por ello, la sentencia señala que aunque en el año 1974 trabajadores despedidos por el Hotel Montecarlo pasaran a formar parte de la plantilla del Hotel Carmen y que el servicio de comida se preste en dichas condiciones "no son suficientes para predicar la existencia de un grupo empresarial y que, para el ahorro de gastos, se gestionara conjuntamente el servicio de reservas. La sentencia concluye que no se acredita la confusión de plantillas, la confusión de patrimonios, la apariencia externa de unidad empresarial ni unidad de dirección ni traspasos regulares de fondos de las empresas con ánimo de descapitalizar aquélla y fraudulentamente situarlas en situaciones de insolvencia o iliquidez con ánimo de defraudar.

   3. Frente a todo lo cual, las alegaciones que lleva a cabo la parte recurrente en el trámite al efecto conferido, pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.

4. - El tercer motivo es el relativo a la falta de transparencia y aportación de documentos al ERE invocando para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre 2013 (RC 78/2013 ), que analiza un despido colectivo por razones de índole económica, organizativa y productiva, anterior a la entrada en vigor de la Ley 3/2012, con efectos de agosto del 2012, confirmando la sentencia de instancia que declaró la nulidad del despido, por insuficiencia de la documentación entregada, en particular al faltar un ejercicio completo el de 2011 de los dos cuyas cuentas anuales habían de entregarse. La Sala IV con remisión a sentencias previas, sostiene que, si bien se ha facilitado un cuadro comparativo de 2010, 2011 y 2012 no se proporcionaron las cuentas de la sociedad de ese año firmadas por el administrador, lo que pudo hacerse dada la fecha de inicio del periodo de consultas. La sentencia subraya que la mera aportación de los referidos cuadros incumple la obligación porque no se han entregado los documentos y tampoco las cuentas de 2012. Por otra parte, en la primera reunión la representación de los trabajadores hizo entrega de un escrito de la misma fecha en el que manifestaba que la documentación entregada era incompleta pasando a solicitar determinada documentación, comprometiéndose la empresa a su entrega. La sentencia concluye que la conducta omisiva en la aportación de esa documentación mínima y la desinformación que produjo en los representantes de los trabajadores considera que afectó a la realidad de la existencia de un verdadero periodo de consultas.

   2. Nada semejante acontece en la recurrida lo que quiebra la identidad sustancial e impide apreciar la contradicción. En este supuesto, alega la parte recurrente, que en el presente caso, no fue presentada determinada documentación, concretando posteriormente que el perito que informa a su instancia, para poder elaborar su informe "tuvo que acudir al Registro de lo Mercantil para solicitar la documentación económica (cuentas anuales)". La sentencia rechaza dicha alegación pues consta probado que a la comunicación inicial se acompañó un original en papel y dos CD de contenido igual que consistía en memoria explicativa de las causas económicas y relación del número y clasificación de trabajadores afectados, del personal existente en aquél momento, del personal contratado durante el último año, el período previsto para realizar los despidos y los criterios de designación del personal afectado. En concreto, se incluyen (HP 4º) la Evolución histórica de las Cuentas Anuales; Análisis económico financiero de 2012: evolución de la facturación a septiembre de 2012, evolución de la Cuenta de Explotación a Septiembre de 2012, Análisis del Balance de situación a 30-9-2012 y restructuración financiera. Viabilidad de la empresa: evolución de la Cuenta de Explotación 2012-2013, criterios utilizados para la confección de los escenarios y evolución de la Tesorería 2012-2013, entre otros. Circunstancias que llevan a determinar que no ha existido desinformación de los representantes de los trabajadores, valorando que "en ningún momento se formulara queja al respecto a la parte empresarial, habiendo contado con asesoramiento sindical en todo momento".

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.