ATS 355/2017, 16 de Febrero de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:1915A |
| Número de Recurso | 2061/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 355/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en el Procedimiento Abreviado número 102/2013, dimanante de las Diligencias Previas número 1808/2011, del Juzgado de Instrucción número 3 de Badalona, se dictó sentencia de fecha 2 de junio de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
" Debemos condenar y condenamos a Camilo , como autor responsable de un delito de exhibicionismo, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de multa con cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .
Se absuelve al acusado del delito de abuso sexual que le imputaba la acusación particular."
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Jeronimo ., representado por la procuradora de los Tribunales Dña. Esther Ana Gómez de Enterría Bazán, mediante la presentación del correspondiente escrito.
El recurrente alega como único motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 183, en relación con los artículos 181.5 y 180.1 , 3 y 4 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Camilo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Inocencio Fernández Martínez, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.-
-
El recurrente alega, como único motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 183, en relación con los artículos 181.5 y 180.1 , 3 y 4 del Código Penal .
Considera que existió un contacto físico carnal con el acusado, por lo que no sólo se trató de una conducta de exhibicionismo, como concluyó el Tribunal.
-
La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).
Por otra parte, la jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la STS 500/2012, de 12 de junio , recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que "entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).
-
Lo que plantea la recurrente es su discrepancia con las conclusiones a las que llega el Tribunal, tras la práctica de la prueba. Propone una modificación de las mismas, a la luz de lo que, según su criterio, puede desprenderse de dichas pruebas.
La Sala declaró como Hechos Probados que el acusado Camilo se encontraba en el interior del establecimiento propiedad de Jose Ignacio , cuando aprovechó que el hijo de éste, Jeronimo ., de once años de edad, se dirigió al lavabo, situado en el interior del almacén de dicho establecimiento, siguiéndole. Una vez dentro, con intención de satisfacer sus deseos sexuales, le mostró su pene erecto, mostrando a su vez el suyo el menor, también erecto, y acercándolo al del menor. Se obtuvo una fotografía con el móvil de éste, sin que haya quedado acreditado quién la realizó.
La prueba practicada consistió fundamentalmente en el análisis de la fotografía, que obra al folio 26 de la causa. El Tribunal explica en la sentencia que en dicha fotografía se pueden observar los dos penes erectos, en primer término el del menor, de menor tamaño y en segundo término el del acusado, de mayor tamaño. Este último se encuentra sujetado por unos dedos, que el Tribunal consideró que "en buena lógica deben de corresponder" a la mano del acusado.
El menor reconoció la fotografía. Y afirmó que el acusado le había penetrado. Precisó que después de la penetración se obtuvo la fotografía. Para el Tribunal el menor no resultó creíble, por cuanto no le pareció una versión verosímil.
El acusado, en el acto de la vista, en un primer momento negó haber participado en la obtención de la fotografía, que fuera suyo el pene, así como haber realizado con el menor cualquier acto de contenido sexual. Afirmó que el niño se acercó cuando estaba trabajando en el establecimiento, le bajó los pantalones, se rio y le hizo una fotografía a sus genitales. Pero precisó que no le tocó, que no le persiguió, ni le sujetó. En un momento posterior de la declaración, admitió que llegó el menor, que el niño se bajó los pantalones, que luego le bajó los suyos, y que hizo la foto, versión que se asemeja más a la que aportó en su declaración en instrucción (folios 60 y 61 de la causa). Declaración que fue sometida a contradicción en el plenario y en ella reconoció el acusado haber accedido a hacerse la foto con los dos penes, si bien que lo hizo porque insistió el menor. El acusado explicó la contradicción, alegando no haber entendido lo que se le preguntó en instrucción. Para el Tribunal la versión que aportó el acusado en la fase de instrucción, en presencia de su letrado, resultó más detallada y coherente.
El Tribunal, por tanto, descartó que se hubiera producido tocamiento alguno, entre el acusado y el menor, considerando únicamente acreditado el acto de exhibición de los genitales de un adulto ante un menor de trece años.
A ello añadió que, si bien el menor presentaba unas leves petequias tres días después de los hechos, de acuerdo con el informe forense, son compatibles con cualquier tipo de sujeción por el cuello y por el hombro; y su levedad y el tiempo transcurrido no permiten atribuirlas a acción alguna del acusado.
De todo ello el Tribunal concluyó afirmando que debe decretarse la absolución del acusado por el delito de abuso sexual, pues la versión del recurrente no quedó acreditada. No se dispuso de elementos de prueba suficientes para poder afirmar que se produjo el delito citado.
Para concluir debemos recordar que al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo formulado, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
