ATS 372/2017, 9 de Febrero de 2017
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2017:1905A |
| Número de Recurso | 1559/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 372/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 2/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 80/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia, se dictó sentencia, con fecha 29 de abril de 2016 , en la que se condenó a Nazario como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 y 4, apartado d), del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre su hija menor de edad Dulce . por tiempo de cuatro años, así como una medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, con imposición una pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 300 m. de Dulce ., a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por su hija menor, así como la de comunicar con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por tiempo de cinco años, con expresa condena en costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Nazario , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Magdalena Ruiz de Luna González, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 2) por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Criminal .
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Refiere que la Sala a la hora de dictar sentencia no ha tenido en cuenta los documentos obrantes a los folios 78 a 83 de las actuaciones, consistentes en entrevista de la menor realizada por la Trabajadora Social de Protección y Tutela de la Consejería de Sanidad de la región de Murcia. Así como los documentos 506 a 512, consistentes en el informe de valoración sobre el presunto abuso sexual infantil, realizado por la Dirección General de Política Social de la Consejería de Sanidad y Política Social. En el primero de los informes citados, su esposa le exculpa y niega que se hayan producido los abusos. En el segundo de los informes, se afirma que no se ha obtenido ningún relato por parte de la menor, asimismo se afirma que la niña no muestra animadversión hacia su persona, hablando con afecto de él. Considera que dichos documentos son prueba de la inexistencia del delito imputado.
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El error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).
Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849. 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).
En relación a la prueba pericial, hemos dicho que es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21 de diciembre ).
En cuanto a su valor como documento la jurisprudencia le otorga tal condición, cuando: a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen, o sin una explicación razonable ( SSTS 2144/2002 de 19 de diciembre y 54/2015, de 28 de enero , entre otras).
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Relatan los hechos declarados probados que en fecha no determinada, pero anterior al día 15 de junio de 2014, Nazario , aprovechando un momento en que se quedó a solas con su hija, nacida el NUM000 de 2010, se masturbó y eyaculó sobre su vagina, quedando restos de espermatozoides en los labios mayores y menores de la cavidad vaginal de la menor.
Como la menor presentaba fiebre y tenía problemas de micción, en compañía de sus padres, acudieron el día 15 de junio de 2014 a urgencias del Hospital Clínico Virgen de la Arrixaca, donde le efectuaron dos análisis de orina, arrojando, en ambos, presencia de espermatozoides, cuyo perfil genético resulta coincidente con el del acusado.
El motivo ha de inadmitirse.
En primer lugar, los informes designados carecen de valor de documento a efectos casacionales. En segundo lugar, el recurrente no formula un relato alternativo de los hechos probados acordes con el error denunciado. En tercer lugar, los documentos designados carecen de literosuficiencia. La Sala no se ha apartado de su contenido, recogiendo literalmente sus conclusiones, si bien concluye que los mismos no desvirtúan la conclusión alcanzada. Que su mujer no crea que él haya sido autor de los hechos que se le imputan, carecen de entidad para modificar el fallo de la sentencia, fundamentado en pruebas suficientes, tal y como analizaremos en el siguiente motivo. Y que la menor no sienta rechazo hacia su padre tiene su razón de ser, afirma la Sala, en su corta edad; además dicho sentimiento de afecto no excluye la participación del recurrente en los hechos.
En definitiva, no es dable el reproche formulado al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puesto que el Tribunal, en sentencia, valoró los documentos en que se sustenta el motivo de forma lógica y racional junto con la restante prueba practicada en el plenario sin que pueda afirmarse que tales documentos, por sí solos y en atención a su inidoneidad, evidencien el error cometido por el Juzgador al consignar algún elemento fáctico o material.
Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El segundo motivo se formula por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .
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Considera que no existe prueba de cargo suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia. Afirma que tal vez se pudo producir una contaminación en los análisis al haber tocado él el contenido con sus dedos tras haber orinado y no lavarse las manos.
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El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.
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En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero, a las pruebas en que se asienta la convicción.
En el acto del juicio compareció la médico pediatra que se encontraba en funciones de guardia en el centro hospitalario. Afirmó que los padres de la niña le manifestaron las molestias que ésta presentaba para orinar, además de tener fiebre. Efectuó una exploración de la menor, sin apreciar ninguna patología, solo una pequeña rojez en la zona vulvar. Recibió una llamada del laboratorio en el que se le expresaba que se había producido un resultado anormal en el análisis de orina practicado -detección de espermatozoides-. Indicó a los padres que había que hacer un segundo análisis de orina para descartar la infección. Segundo análisis que confirmó el resultado del primero. A petición del médico forense practicaron un tercer análisis. La doctora Sra. Angelica , médico de planta, afirmó que tuvo conocimiento del caso el día 16, al examinar los casos clínicos ingresados. A petición de los padres se reunió con ellos, expresando el acusado que todo había sido un error, que él había orinado y que al pasar la orina de la niña del vaso al tubo de ensayo rozó aquél con su mano, hecho que manifestó que ocurrió también en la segunda muestra.
La Sala de forma especial destaca el informe pericial del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología, ratificado en el acto del juicio por sus autores. Detallaron que en el sedimento de la orina de las muestras correspondientes con las muestras primera y segunda de las analizadas en el hospital, se detectaron restos de semen humano. Informe que la Sala completa con la prueba pericial obrante a los folios 289 y ss. de las actuaciones. Los peritos firmantes afirmaron, en el acto del juicio, que en la fracción espermática de las muestras tomadas a la menor en el Hospital se detecta un perfil genético coincidente con el acusado.
El recurrente sostiene la posible contaminación de las muestras analizadas en el Hospital, al haber tocado la orina de su hija sus manos, señalando que previamente había miccionado y no se había lavado las manos. Además, continúa señalando, había tenido relaciones sexuales con su mujer 15 días antes, de suerte que se produjo una contaminación de la muestra al meter su mano de forma involuntaria -en forma de pinza- en el vaso de la orina de su hija. Procedimiento que se produjo no solo en la primera muestra obtenida, sino también en la segunda. La esposa del recurrente en el acto del juicio ratificó que vio al acusado meter los dedos para efectuar el trasvase de la muestra de la orina del vaso al tubo de ensayo. Asimismo ratificó que habían mantenido relaciones sexuales 15 días antes.
La Sala no otorga credibilidad a versión de los hechos. Respecto a la declaración de la esposa pone de relieve la contradicción de la misma con lo expresado ante el Juez Instructor (folio 212), en el que manifestó que no vio que su esposo introdujera los dedos en el vaso de la orina, especificando que en la segunda recogida de muestra de orina el acusado rodeó el vaso con la mano. Contradicción a la que la testigo no ofreció explicación. Por su parte, la hermana de la esposa del acusado en su declaración en el acto del juicio afirmó que su hermana acudía a su casa llorando, porque el acusado no le daba dinero; y que le decía que no había mantenido relaciones sexuales con el acusado desde hacía años. Extremos estos que llevan a la Sala a no otorgar credibilidad al testimonio de la esposa.
Además, en el acto del juicio comparecieron los peritos del informe ampliatorio obrante a los folios 286 y siguientes, quienes consideraron la versión ofrecida por el acusado como "contaminación" improbable; detallando que la abundancia de cabezas de espermatozoide observadas en las muestras de sedimento de la orina, junto con la presencia de determinadas estructuras (colas de espermatozoide) es indicativo de una deposición relativamente reciente, especificando que los espermatozoides pierden dicha estructura de colas a las 15 horas.
De dichos datos la Sala, de forma lógica, concluye la imposibilidad de que la contaminación alegada pueda tener su origen en una relación mantenida con su esposa 15 días antes. Asimismo, afirma que la única explicación lógica y razonable es el contacto sexual producido mediante un acto de masturbación con eyaculación sobre la vagina de la menor.
De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en las pruebas periciales, que objetivan la presencia de espermatozoides del acusado en las muestras de orina tomadas a la menor en Hospital, la declaración de la madre de la menor en sede de instrucción, más cercana a la fecha de los hechos -en la que refirió no haber visto a su marido meter los dedos en el tubo de la orina de la menor-, unida a la pericial, que evidencia que la deposición de los espermatozoides en la vagina de la menor era relativamente reciente -lo que excluye la explicación de contaminación ofrecida por el recurrente-, está suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.
En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
