STS 32/2017, 13 de Marzo de 2017

PRIMERO.- La sentencia recurrida, contiene la relación de hechos probados que se relatan en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia.

La parte dispositiva de la sentencia, de fecha 17 de mayo de 2016 , del Tribunal Militar Central, es del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar y estimamos, el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario nº 133/14 interpuesto por el guardia civil don Nicolas contra la sanción de pérdida de quince días de haberes, como autor de una falta grave del apartado 9 del artículo 8 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la guardia Civil ; que le había sido impuesta por el Sr. Director General de la Guardia Civil en escrito de 7 de octubre de 2013, y contra la Resolución del Sr. Ministro de Defensa, en escrito de 10 de abril de 2014, por el que desestimó el recurso de alzada interpuesto por el guardia civil contra la misma

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Notificada que fue la sentencia a las partes, por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación; que se tuvo por preparado según auto, del Tribunal Sentenciador, de fecha 6 de septiembre de 2016

Con fecha 9 de diciembre de 2016, tuvo entrada en el registro general de este Tribunal Supremo la correspondiente formalización de recurso de casación, interpuesta por el Abogado del Estado, que fundamentó en los motivos que se enuncian, y desarrollan en los fundamentos de la presente resolución.

Dado traslado del recurso al recurrido, guardia civil Nicolas , por la procuradora doña Raquel Nieto Bolaño se presentó escrito de oposición en el que interesaba la inadmisión o, en su defecto la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia recurrida.

Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día siete de marzo de dos mil diecisiete; acto que se llevó a cabo en los términos que a continuación se expresan.

Habiendo redactado el Excmo. Sr. Magistrado ponente la presente Sentencia con fecha 7 de marzo de 2017.

Con fecha 17 de mayo de 2016, el Tribunal Militar Central, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 133/14, dictó sentencia estimando el interpuesto por el guardia civil, don Nicolas , contra la sanción de pérdida de quince días de haberes que, como autor de una falta grave del apartado 9 del artículo 8 de la LORDGC 12/07, consistente en la "emisión de informes o partes del servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen", que le había sido impuesta por el Ilmo. Sr. Director General de la Guardia Civil en resolución de 7 de octubre de 2013, y contra la dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa en fecha 10 de abril de 2014, que desestimó el recurso de alzada contra aquella interpuesto.

Como hechos probados referida sentencia declara los siguientes:

Primero.- Como tales expresamente declaramos en lo esencial los así considerados por la Administración y que son que el guardia civil D. Nicolas , perteneciente a la 4ª Sección de la Compañía de Seguridad Ciudadana de la Comandancia de Melilla, tenía nombrado servicio de vigilancia fronteriza el día 8 de diciembre de 2012, en turno de 06:00 a 14.30 horas, bajo papeleta número NUM000 , siendo la zona asignada en la misma para ejercer su cometido la denominada Golf 7, donde se ubica una garita de vigilancia en altura, acristalada, que permite la visión de la costa para evitar la entrada de inmigrantes de forma irregular. Su Jefe de Pareja, el guardia civil D. Benigno tenía asignado el mismo cometido en la zona Golf 6, limítrofe con la anterior.

A las 06.28 horas de ese día, el guardia civil Nicolas efectúa llamada al Centro Operativo Complejo (COC) de la Comandancia comunicando lo siguiente "la silla ubicada en la garita se encuentra en muy mal estado, a riesgo de que se desarme cuando alguien intente sentarse en lo alto, a ver si pueden mandar otra para que la cambien". El en aquel momento operador COC, el guardia civil D. Héctor , le indica que "tomará nota y que seguramente será para el lunes, ya que no había operarios, hoy es fiesta y mañana...", contestándole el encartado "¿eso significa que tengo que estar las ocho horas de pie?"

A la solicitud efectuada accede el teniente y dispuso que se cambiase la indicada silla por otra ubicada en la garita de Golf 4, que no se utilizaba para servicio, y que se encontraba sucia, pero que era de fácil limpieza, realizando dicho cometido el cabo 1º D. Remigio junto al guardia civil Arcadio , que la trasladaron al lugar. Nada más verla, el guardia civil Nicolas les dice "que no quería esa silla porque estaba sucia, está llena de polvo y con pelos de gato y que ahí no se sentaba". Ante la actitud tomada, indicaron lo sucedido al teniente, que dispuso que retornase la silla a su lugar de origen.

A continuación, sube a la indicada garita de Golf 7 el guardia civil Ezequiel , al objeto de recoger material de visión nocturna y el encartado le dice "que no va nada contra vosotros pero que la silla está sucia y tiene pelos de gatos, si los Jefes tienen una silla en condiciones yo también tengo derecho a tener otra".

A juicio de los tres guardias civiles que trasladaron la silla al lugar, ésta se encontraba en buenas condiciones de uso, sucia de polvo, pero podía haberse limpiado con facilidad, bien allí mismo o trayéndola a la Comandancia para hacerlo.

El guardia civil Nicolas permaneció en la indicada garita de Golf 7 hasta las 12.30 horas, momento en el que solicitó el relevo con su Jefe de pareja, el guardia civil Obdulio , que se hallaba en la garita de Golf 6.

La permanencia en la indicada garita por parte del encartado, que es de nueva construcción, tiene unos nueve metros cuadrados aproximadamente, cuenta con cristales antitérmicos, aire acondicionado y calefacción, entre otras calidades, sin efectuar el relevo a otra, fue una decisión propia y voluntaria, toda vez que la disposición del servicio para esa zona, es que los guardias que allí ejercen la vigilancia pueden cambiarse de garita a su libre albedrío, sin necesidad de autorización previa.

No existe constancia de que el guardia civil Nicolas se refiriera a estar sufriendo algún padecimiento físico, cansancio o herida durante el servicio ni a su finalización.

Al finalizarlo, el guardia civil Nicolas le dice a su Jefe de pareja el guardia civil Obdulio "que hiciese constar en la papeleta de servicio que había permanecido seis horas y media de pie, porque también lo iba a hacer constar en el SIGO".

De esta forma, el guardia civil Obdulio hace constar lo siguiente en la papeleta de servicio "El componente de Golf 7 ha permanecido durante 6.30 horas de pie en la nave, porque la silla estaba rota habiéndolo participado al COS y R04, siendo relevado por orden de RO4 por componente de Golf 6, a las 12.30 horas". Ambos guardias civiles habían efectuado pausa en el servicio ese día en franja horaria de las 9.35 a las 9.55 horas.

Al día siguiente, 9 de diciembre, el encartado inicia su periplo para confeccionar en el sistema SIGO un "hecho por accidente laboral y el envío de esa novedad a la superioridad", hechos que lleva a cabo ese mismo día hasta en tres ocasiones distintas, con guardias civiles que prestan sus servicios en la Oficina de Atención al ciudadano de la Comandancia y son quienes cuentan con los privilegios para confeccionar, grabar y enviar la novedad a la superioridad en el sistema SIGO, previa autorización del Oficial de Servicio que es quien debe evaluarla, ya que esa potestad es exclusiva de la Unidad, no del propio interesado.

En dos ocasiones lo intentó con el guardia civil Andrés , sobre las 11.30 y las 22.00 horas del indicado día 09, que le adujo tras exponerle el caso, el que a su juicio "el hecho no constituía un accidente laboral y que para crear el hecho y enviar la novedad a la superioridad por accidente laboral debía contar con la autorización del teniente Jefe de la Sección". En el ínterin de esos dos intentos descritos, lo realizó también con el guardia civil Epifanio a las 18.30 horas del mismo día, consultándole la forma de crear "un hecho de riesgos laborales en el sistema", indicándole dicho guardia igualmente "que primero debía tener conocimiento el teniente Jefe de la Sección y que si lo autorizaba, que se crearía desde la Oficina".

Como quiera que a dicho guardia le generaba dudas si lo expuesto por el encartado "podía no estar incurso en la catalogación del accidente laboral", se lo participó al sargento 1º Silvio , Jefe de la Oficina, que a su vez lo hizo al capitán Jefe de la Compañía, el cual dispuso "que no se enviase novedad alguna al respecto por accidente laboral, hasta tanto el guardia civil Nicolas se entrevistase con él, ofreciéndole para que se personase en su Oficina para ello".

Esta disposición y orden de servicio del capitán de la Compañía dada por el sargento 1º Silvio , se la hizo llegar el guardia Epifanio al guardia Nicolas mediante "el envío de un mensaje a su teléfono particular".

El encartado no se entrevistó en momento alguno con su capitán de Compañía.

Desoyendo tanto las indicaciones de sus compañeros como la disposición dada por su capitán de Compañía, vuelve a las dependencias de la Oficina de Atención al Ciudadano sobre las 15.00 horas del día 10, y se pone en contacto telefónico con el guardia Benito , que no sabía nada ni de los intentos anteriores ni de la disposición dada por su capitán de la Compañía, y lo requiere para que se persona en las dependencias de la oficina diciéndole "tengo que hacer un hecho por accidente laboral y el capitán quiere que lo haga yo".

Realizado "el hecho", le solicita al guardia Benito que enviase "la novedad por accidente laboral a la superioridad", al no contar con los privilegios para ello y al preguntarle éste si contaba con el conocimiento y autorización del teniente Jefe de la Sección para ello, le contestó "que sí".

La novedad enviada a la superioridad por la Unidad, 4ª Sección Melilla, número NUM001 , tuvo como destinatarios, entre otros la SCC de Prevención de Riesgos Laborales de la IV Zona Andalucía, y su tenor literal es el siguiente "al permanecer el guardia civil D. Nicolas NUM002 y TIP NUM003 seis horas y media de pie por carecer la garita de vigilancia de una silla en condiciones de poder ser usada, y al solicitar el cambio le traen una en condiciones insalubres, tiene que permanecer de pie para poder realizar las labores de vigilancia, ocasionándole una sobrecarga muscular en la espalda, teniéndola que tratar con analgésicos. No causando baja para el servicio".

El teniente no había autorizado ni dispuesto que se enviase esa novedad.

Segundo.- Estos hechos son calificados por la autoridad sancionadora como constitutivos de una falta grave de "la emisión de informes o partes de servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen" prevenida en el artículo 8.9 LORDGC

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Como elementos de convicción citada sentencia anota los siguientes:

-El expediente disciplinario por falta grave FG NUM004 , con referencia expresa a los folios que cita.

- La testifical a que alude. (Ver acta de la vista).

En su fundamento jurídico primero, la sentencia rechaza las objeciones formuladas por el recurrente a la información reservada.

En el fundamento jurídico segundo, versa sobre la presunción de inocencia.

Y en el tercero, argumenta que los hechos considerados como probados no constituyen la falta aplicada, por cuanto que no puede considerarse que los hechos, que el guardia civil Nicolas afirmó, no respondan a una realidad a partir de que éstos se concretan, por la propia Administración, (folio 470 del expediente disciplinario), en la sola anotación efectuada en el SIGO. Circunstancia que determina, según expone, la estimación del recurso.

Por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, se ha interpuesto recurso de casación, ante esta Sala, con fundamentación en un único motivo: Vulneración del principio de legalidad, en su manifestación de tipicidad, por aplicación indebida, y subsiguiente vulneración del art. 8.9 de la LO 12/07 , por inaplicación indebida.

En su breve desarrollo argumenta que, ante el fracaso de sus tres intentos del día anterior, el día 10-12-12 el guardia civil Nicolas mintió al guardia Benito , al decirle "tengo que hacer un hecho por accidente laboral y el capitán quiere que lo haga yo"; y porque volvió a engañarle al decirle que contaba con el conocimiento y autorización del teniente Jefe de la Sección para enviar la novedad por accidente laboral a la superioridad. Engaños que, postula, constituyen un parte de servicio no ajustado a la realidad y, por tanto, determinantes de la falta grave apreciada y sancionada.

Por la representación procesal del sancionado, y en el correspondiente trámite, se ha formulado expresa oposición a los aludidos motivos de recurso, interesando se dicte sentencia desestimatoria del recurso de casación interpuesto.

Versando sobre el único motivo de recurso, formulado por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado con absoluta parquedad de argumentos, debe anotarse que su escaso fundamento va referido, exclusivamente, a la actuación del guardia civil Nicolas , concretada en el contenido de lo que el recurrente indebidamente califica como "parte de servicio"; contenido que califica como "no ajustado a la realidad". Hecho que, ciertamente, constituye el presupuesto fáctico de la sanción impuesta por la Administración Militar, como ya refiere la sentencia recurrida en su Fundamento jurídico tercero, en alusión al folio 470 del expediente.

Ello establecido, conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, (sentencias de 29-11-16 , 5-6-15 y 17-2-15 , entre otras), no es de observar, que los hechos probados de la recurrida sentencia constituyan la falta grave que la Administración Militar aplicó, ni ninguna otra que pueda proteger un bien jurídico análogo o similar, cual es la probidad en la manifestación, a efectos del servicio, de lo realmente ocurrido. Efectivamente, el guardia civil Nicolas no puede concluirse afirmara algo que no correspondiera a la realidad de lo acontecido. Antes bien, como la recurrida sentencia anota debe destacarse, de un lado, que fue el Jefe de pareja y no el guardia civil sancionado quien anotó en la papeleta de servicio lo siguiente: "el componente de Golf 7 ha permanecido durante 6 horas 30 minutos de pie en la nave, porque la silla estaba rota, habiéndolo participado al COS y RO4; siendo relevado por orden de RO4 por componente de Golf 6, a las 12.30 horas". De otro, consta que la silla de sustitución traída presentaba evidente estado de suciedad.

Es por ello que habiéndose ajustado la emisión del informe incorporado al SIGO a la realidad de lo acontecido, la conducta del sancionado no es inscribible en el tipo sancionador por el que finalmente se le sancionó atinente "a no ajustarse a la realidad"; careciendo, por ende, dicha conducta de la tipicidad imputada.

En tal sentido hemos de recordar que la tipicidad consiste, esencialmente, en la exigencia razonable de previsibilidad y taxatividad normativa de las figuras disciplinarias. La tipicidad representa el complemento y la concreción técnica del principio de legalidad sancionadora, de manera que a la predeterminación de las conductas infractoras mediante una ley previa, le siga la posibilidad de predecir con el suficiente grado de certeza dichas conductas; sabiendo, así, el ciudadano a qué atenerse en cuanto a la posible sanción. Al legislador va dirigido el mandato relativo a la taxatividad en la fijación de los tipos procurando la seguridad jurídica; y a los aplicadores de la norma sancionadora se dirige otro mandato según el cual no pueden apreciar comportamientos ilícitos que se sitúen fuera de los contornos delimitados por la norma de aquella clase. Es cierto que, en función de los hechos que se consideran probados a efectos de la subsunción, la valoración de si los mismos son o no típicos admite cierto margen de apreciación, ya sea por el carácter abstracto de la norma o por la propia versatilidad del lenguaje, especialmente cuando el legislador se sirve de conceptos jurídicos indeterminados, por ello no puede considerarse contrario a la Constitución el que existan diversas interpretaciones de una misma norma. Pero lo que no es admisible son las interpretaciones ilógicas, extravagantes, irracionales o inverosímiles, que resultan imprevisibles para los destinatarios del precepto. Debiendo ser incluidas entre las soluciones proscritas las que se basan en la aplicación analógica de la norma o en una interpretación extensiva "in malam partem". De ahí que como se decía en sentencia de 5 de marzo de 2013 , se incurre en infracción de ordinaria legalidad cuando, en la aplicación del precepto, se elige uno que no se corresponde con la descripción fáctica de la conducta que se considera reprochable, sin que tampoco se dé el caso de la homogeneidad; para lo que se habrá de estar, en su caso, a la motivación contenida en la sentencia de instancia, y en la resolución sancionadora, sobre el fundamento legal de la sanción impuesta.

En el presente caso, atendido lo expuesto, se evidencia, como bien razona la sentencia recurrida, que el "factum" de la resolución sancionadora no se compadece con los elementos precisos para inscribir la conducta del guardia civil Nicolas en el tipo sancionador aplicado puesto que, como se ha reiterado, exigiendo la "tipicidad" que el acto sancionado se haya claramente definido en el ordenamiento jurídico, con plena identidad entre los componentes fácticos de la conducta reprochable y lo descrito en la norma jurídica, es lo cierto que el guardia civil Nicolas adecuó a la realidad de lo acontecido el informe emitido, que constituye el objeto de la resolución sancionadora.

En consecuencia procede confirmar la sentencia de instancia que así resolvió y, en su razón, desestimar el recurso en su contra promovido por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.