STS 157/2017, 13 de Marzo de 2017

JurisdicciónEspaña
Número de resolución157/2017
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha13 Marzo 2017

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a 13 de marzo de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación 1256/2016, interpuesto por la representación de D. Augusto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección I, de fecha 18 de Mayo de 2016 , por delito de agresiones sexuales, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la procuradora Sra. Villaescusa Sanz.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona/Iruña, instruyó Sumario nº 5471/2015, seguido por delito de agresiones sexuales, contra D. Augusto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, Sección I, que con fecha 18 de Mayo de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que Miriam , nacida el NUM000 de 1997, residió desde hace unos 12 años en el BARRIO000 de Pamplona en compañía del procesado D. Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, pareja sentimental de la madre de Miriam . Residieron en diferentes viviendas, los tres con la hermana mayor, Tatiana , y en ocasiones con otra hermana, su marido y su hijo.- El procesado, que mantenía una relación muy buena con Miriam realizando funciones de padre, aprovechando dicha situación, un día no concretado, lunes, cuando Miriam tenía siete u ocho años y la familia se ausentó de la vivienda para acudir a un oficio religioso quedándose solos los dos, comenzó a jugar con Miriam que estaba en el salón viendo la televisión, y en un momento determinado la cogió en brazos y la llevó a la habitación de la madre. Ella no quería ir, por lo que intentaba agarrarse al marco de la puerta. En el dormitorio la tiró en la cama, y como llevaba falda, le bajó el interior y le lamió la zona genital, no constando que llegara a penetrarla vaginalmente.- Miriam no relató lo sucedido por que su madre estaba muy enamorada del procesado, hasta que ya no pudo más, y en sanfermines del año 2014 se lo contó a una amiga, y en el año 2015 a su hermana. Como consecuencia de estos hechos sufre una sintomatología ansioso-depresiva". (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Debemos absolver y absolvemos a Augusto del delito de abuso sexual del artículo 181.1.2.4. del Código Penal .- Le condenamos como autor de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181.1.2.5 en relación con el artículo 180.1.4ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales causadas.- Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Miriam en la cantidad 5.000 € por daño moral, cantidad que devengará interés del artículo 576 LEC .- Se le impone la prohibición de comunicación y aproximarse a Miriam , su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que sea frecuentado por ella, una distancia inferior a 300 m, o comunicarse con ella por cualquier vía durante el plazo de tres años.- Se le impone la medida de libertad vigilada conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del CP que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una duración de tres años, en los términos del artículo 106.2 CP ". (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de D. Augusto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 851.1 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 2 de Marzo de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de 18 de Mayo de 2016 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Navarra , condenó a Augusto , como autor de un delito de abuso sexual con prevalimiento sobre menor de 13 años a la pena de dos años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que Augusto , que convivía como pareja de hecho con la madre de Miriam , un día no concretado, lunes, aprovechando que se encontraba solo con Miriam en la vivienda, comenzó a jugar con ella --a la sazón-- ella tenía siete u ocho años, habiendo nacido el día NUM000 de 1997.

En un momento dado, tomó a Miriam en los brazos y la llevó al dormitorio de la madre, tirándola en la cama, en tanto ella se resistía intentando agarrarse al marco de la puerta. Ya en la cama le bajó la falda y le lamió la zona genital, no constando que llegara a penetrarla con el pene.

Miriam nada contó a su madre al estar ésta muy enamorada del recurrente, pero en los sanfermines del año 2014 se lo contó a una amiga, y al año siguiente, 2015 a su hermana Tatiana .

Como consecuencia de este hecho ha tenido una sintomatología ansioso-depresiva.

El recurrente formaliza recurso de casación que lo desarrolla a través de cinco motivos , a cuyo desarrollo pasamos seguidamente, manteniendo el orden en los motivos tal y como han sido formalizados.

SEGUNDO

El motivo primero por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal, anudando tal error en el hecho de que en el hecho probado se diga que cuando ocurrieron los hechos enjuiciados Miriam tenía "7 u 8 años" y sin embargo en el f.jdco. segundo, al referirse a la declaración de Miriam en el juicio oral, ella misma diga que "era pequeña 8 ó 9 años" .

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre , 685/2013 de 24 de Septiembre y 875/2014 , entre otras--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.

    Tampoco tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004-- ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 --.

    También se pueden citar las SSTS 22/2000 ; 1553/2000 ; 335/2001 ; 284/2003 ; 196/2006 ; 766/2008 ; 195/2012 ; 365/2012 ; 545/2012 y entre las más recientes, 834/2014 y 875/2014 . De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

    A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre , 418/2014 de 21 de Mayo , 875/2014 de 15 de Diciembre y 395/2015 de 19 de Junio --.

    En la argumentación del motivo, el recurrente se refiere a diversas declaraciones de Miriam , así como al informe de la psicóloga forense, y el resultado de diversas entrevistas mantenidas con Miriam .

    De acuerdo con la doctrina expuesta, es claro que falta el presupuesto básico del motivo, al no existir documento casacional en el concreto sentido de este término en clave casacional, ya que todas las referencias que se recogen son pruebas de carácter personal efectuadas en distintos momentos.

    Por lo demás, resulta obvio la intrascendencia de que Miriam tuviera 7 u 8 años, u 8 ó 9, ya que tal divergencia carecería de toda incidencia en relación al resultado final, y lo mismo puede decirse en relación a que no se precise el día concreto en que ocurrieron los hechos, más allá de que fuesen un lunes.

    Hay que tener en cuenta que Miriam nació, según el hecho probado el NUM000 de 1997, la primera vez que comenta los hechos fue con su amiga Raimunda en los sanfermines de 2014 --cuando Miriam tenía entre 16 y 17 años--, por ello la indeterminación de la fecha tiene una explicación razonable por el tiempo transcurrido, cuestión que por otra parte podría ser objeto de cuestionamiento desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, pero que queda claramente extramuros del ámbito del presente motivo por error facti.

    Procede la desestimación del motivo .

TERCERO

El segundo motivo , por el mismo cauce que el anterior denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal, en relación al hecho de que el recurrente cuando ocurrieron los hechos --según el factum un lunes cuando la madre de Miriam estaba en los oficios religiosos--, él estaba trabajando presentando al folio 80 de las actuaciones un informe de la vida laboral, alegando que es imposible que los hechos ocurrieran un lunes por la tarde, porque él trabajaba todos los días y ese día --ese lunes-- estaba trabajando.

Dicho documento obrante al folio 80, es un informe de la vida laboral del recurrente que carece de todo detalle a los efectos de lo interesado por el recurrente en relación al trabajo de un lunes del año 2004 ó en su caso del 2005.

El documento carece de toda literosuficiencia a los efectos pretendidos.

Por lo demás, la sentencia de instancia ya valoró este documento en el f.jdco. segundo al analizar la verosimilitud del testimonio de Miriam .

Procede el rechazo del motivo .

CUARTO

El motivo tercero por la vía del quebrantamiento de forma y con apoyo en el art. 851-1º LECriminal , se denuncia que el hecho probado no concreta cuando ocurrieron los hechos, más allá de que fueron un lunes, concluyendo que unido a la variación sobre la edad de Miriam --7 u 8 años, o bien 8 ó 9 años--, no encontraríamos con 156 lunes que son los que hay en los tres años entre los que ocurrieron los hechos.

No hay quebrantamiento de forma por el hecho de que no se puede concretar la fecha de ocurrencia de los hechos, es un dato de experiencia que en casos de abusos/agresiones de índole sexual a menores ocurre con frecuencia, y aquí, hay que recordar que los hechos ocurrieron entre los años 2004-2005 y que se denunciaron en el año 2015, concretamente el 21 de Agosto de 2015 --folio 5 de la instrucción--. Asimismo hay que recordar que el retraso en la denuncia se produjo al deterioro de la relación de Miriam con su madre.

Por lo demás, las alegaciones del recurrente quedan extramuros del ámbito propio de este cauce casacional, que como se sabe se integra por tres vicios distintos :

  1. Que no se expresa con claridad lo ocurrido.

  2. Que existe contradicción, y

  3. Predeterminación del fallo.

En ninguno de los tres vicios se incurre por el hecho de que no se concrete el lunes en el que ocurrieron los hechos.

Procede la desestimación del motivo .

QUINTO

Abordamos, conjuntamente , los motivos cuarto y quinto unidos por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

Tal denuncia exige de esta Sala Casacional la verificación de una triple cuestión.

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo , 705/2014 de 31 de Octubre , 395/2015 de 19 de Junio , 748/2015 de 17 de Noviembre ó 818/2016 de 31 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta...." .

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En su argumentación el recurrente alega que no se ha precisado la fecha de los hechos , que por esa razón no ha podido establecer en aras de su defensa la prueba de qué hacía ese día (pues dice trabajaba en ese horario desde 2005). Además, señala que la sentencia ha atendido en exclusiva a la declaración de la víctima, que vino a denunciar los hechos cuando contaba con 17 años (situando su comisión 8 ó 9 años antes). Añade que no concurre en el testimonio de la menor la nota de verosimilitud pues ha incurrido la menor en contradicciones como se demuestra por el hecho de que la propia sentencia las reconoce en cuanto a la duración y el contenido de la relación que mantuvo con su novio para afirmar que, pese a ello, no afecta a su credibilidad en cuanto al relato de los hechos enjuiciados, sin más razonamiento que dicha mera afirmación. Insiste el recurrente en que se producen dos contradicciones graves en la declaración de la víctima: manifiesta que la relación con su novio duró 3 meses y que no había mantenido relaciones sexuales. Sin embargo, su amiga Raimunda declaró en el juicio oral que la relación con el novio había durado 5 años, y no 3 meses, y su hermana Tatiana declaró que no era virgen.

La referencia a las contradicciones de la menor es tratada por la sentencia en el f.jdco. segundo que señala: "En relación a las dos contradicciones que la defensa subrayó para afirmar que Miriam "miente", y así privar de credibilidad a su testimonio, concretado en que mantuvo relaciones sexuales con el novio, y que la relación con el mismo duró cinco años, debe ser totalmente rechazado. La amiga de Miriam declaró como testigo que efectivamente la relación con ese chico hubiera durado cinco años, lo cual no deja de ser un evidente error a la vista de la edad que tenía Miriam cuando le comentó el incidente. Tanto Miriam como su hermana han manifestado que la relación duró unos tres meses, y que fue ella la que lo dejó, sin ninguna situación conflictiva. Y en cuanto al tema de las relaciones sexuales, Miriam lo negó, y su hermana manifestó que no era virgen, y que no lo había dicho por la relación con el novio. Se considera que dicha circunstancia, aun cuando pudiera revelar una eventual contradicción, sin más explicaciones, no tiene relevancia ni relación alguna con los hechos objeto de la denuncia, ni afectan a la credibilidad en la forma expuesta".

Al respecto hay que recordar, en el mismo sentido argumentado por el Tribunal de instancia que las aludidas contradicciones en cuanto ajenas al hecho enjuiciado, no debilitan la credibilidad del testimonio de la menor.

Tampoco cabe señalar como un hecho que desacredite el testimonio de Miriam que no concrete perfectamente el día en que los hechos sucedieron. Debe señalarse que en 2014 en los sanfermines (contaba 16 años) se lo contó a su amiga Raimunda . Después denunció acompañada de su hermana mayor Tatiana en agosto de 2015. Y hasta entonces guardo para si los hechos que suceden varios años atrás, cuando era menor de 9 años.

Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, que solo puede entenderse desvirtuada mediante una prueba de cargo apreciada por el Tribunal competente en el acto del juicio oral y, por tanto, en condiciones de inmediación, resulta importante destacar que la menor ha declarado --siendo ya mayor de edad-- en el Plenario.

La Sala de instancia ha estimado creíble la declaración de la menor. Así lo razona en el f.jdco. segundo. La declaración en el juicio oral --contando ya 18 años la víctima, que denunció los hechos con 17-- se produjo de modo verosímil para la Sala.

Esa declaración aparece apoyada y corroborada en una serie de hechos: el relato un año antes de la denuncia a su amiga Raimunda ; la declaración coincidente con la de su hermana Tatiana de que el acusado era "pesado" (les tocaba el culo con excusas vagas o les miraba los pechos) con ellas, y Tatiana declaró en la denuncia --folio 13-- que incluso en una ocasión se despertó con el recurrente tocando sus pechos y diciéndole a modo de justificación que solo le estaba colocando la blusa que se le subió al dormir. La pericial psicológica concluye en la alta verosimilitud del relato y en que a consecuencia de dichas conductas abusivas sexuales se detecta sintomatología ansioso-depresiva en Miriam .

En el marco de dicha valoración del cuadro probatorio, la Sala de instancia no ha estimado verosímil toda la declaración de Miriam . Estima creíble el episodio que refiere en lo relativo a tocamientos y a que se situó encima de ella, pero no considera acreditada la mención de la víctima, a la existencia de penetración vaginal dada la inconcreción del relato en este sentido.

Se queja el recurrente en este punto y señala que efectivamente el hecho de que parte de la declaración de una persona no sea cierta no quiere decir que toda la declaración sea falsa, pero, añade, que también es cierto que esta circunstancia hace albergar dudas acerca de la totalidad de la declaración, dudas que deben hacer prevalecer el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Sin embargo, el Tribunal no albergó tales dudas en el resto del relato de Miriam . Así lo indica al final del f.jdco. citado: "....en relación con la penetración vaginal objeto de acusación. Se revela que el relato de Miriam en relación a este concreto acto desarrollado por el procesado no es lo suficientemente consistente a la vista de que no existe una descripción suficiente del suceso, estimándose que la realizada es vaga e imprecisa, pues si bien en la denuncia y en la declaración en la vista oral relata genéricamente que le violó...." . Sin embargo en el relato libre realizado ante las psicólogas forenses señala "....El cogió me bajó las bragas y entonces se bajó empezó a poner la boca ahí abajo y luego se puso encima mío, intentó sacarlo y no podía. Después cuando terminó salí corriendo y me fui a la habitación donde dormía mi hermana y después fui al baño me lavé y me vestí...." . A preguntas de la perito sobre este episodio, manifestó "yo creo que hubo penetración porque se puso encima de mi y me manda a lavarme al baño, ya sé todo eso ahora y no me manda a lavar si no hubiera hecho nada". Es decir, no hay una afirmación clara, rotunda, con convicción, de que existiera una penetración, ni una descripción de dicho acto, teniendo en cuenta que era una niña de 8 o 9 años, dolor, sangrado... Suponiendo Miriam que pudo haber una penetración porque el procesado le mandó lavarse. Se considera que el relato de Miriam , por las razones expuestas, resulta insuficiente para alcanzar el necesario convencimiento sobre el hecho de la penetración objeto de la acusación, por lo que procede aplicar el principio in dubio pro reo respecto a dicho suceso, lo que determina la absolución del acusado del delito de abuso sexual con penetración, pero el Tribunal no dudó en relación al hecho probado, y esa falta de duda por parte del Tribunal al respecto debe ser mantenida en este control casacional.

En conclusión , verificamos en este control casacional que la denuncia de vacío probatorio de cargo no puede prosperar.

El recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que la vertebran de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, estando situada la conclusión condenatoria extramuros de toda arbitrariedad.

Se está, en definitiva, ante un juicio de certeza que alcanza el nivel de "certeza más allá de toda duda razonable" que es el estándar exigible para todo pronunciamiento condenatorio.

El motivo quinto , viene a ser una reiteración del anterior. Se viene a decir que al no poder establecer el momento temporal en el que se cometieron los hechos enjuiciados, se dificulta y prácticamente se imposibilita el derecho de defensa.

No es cierto que el Tribunal haya partido del "a priori" de la condena del recurrente. La sentencia valora toda la prueba, de cargo y de descargo y razona sus conclusiones.

Reiteramos que se está ante una certeza --la de la autoría del recurrente de los hechos respecto de los que se le considera autor--, que alcanza el estándar de certeza más allá de toda duda razonable, estando constituido el núcleo probatorio de cargo por la declaración de Miriam , habiéndose confrontado tal manifestación desde el triple aspecto de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia.

Procede la desestimación de ambos motivos .

SEXTO

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

FALLO

NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de D. Augusto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección I, de fecha 18 de Mayo de 2016 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia

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