STS 138/2017, 6 de Marzo de 2017

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Calatayud, instruyó sumario P.O. con el nº 1 de 2013 contra Casimiro , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, que con fecha 25 de febrero de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : ÚNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada, resulta probado, y como tal se declara, que el procesado Casimiro , ejecutoriamente condenado, entre otras, en Sentencia firme de fecha 14-9-2000, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona en la causa 6/2000 (ejecutoria 178/2000) por la comisión de cuatro delitos de agresión sexual y un delito de robo con violencia, sobre las 6:30 horas del día 12 de julio de 2009, abordó a Mercedes cuando la misma se disponía a entrar en el portal de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de la localidad de Calatayud (Zaragoza) tras haber estado celebrando su cumpleaños, y tras empujarla hasta el interior del portal y propinarle un puñetazo en la nariz para vencer la resistencia inicial ofrecida, la introdujo en el ascensor, bajando ambos hasta el garaje comunitario. Una vez en el garaje, el acusado tiró en el suelo a Mercedes , y tras subirle el vestido y quitarle la ropa interior, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, se colocó encima de ella mientras le susurraba que todo iría bien, que levantara las piernas..., y que si todo iba bien no le haría daño, y ante la súplica de la denunciante de que no le hiciera nada y el temor manifestado de quedar embarazada, el acusado le indicó que no se preocupara, que llevaba puesto un preservativo, colocando la mano de Mercedes en su pene para que lo pudiera comprobar. En esta situación, Mercedes atendió las indicaciones del acusado ante el temor de que le pudiera causar un mal mayor, y Casimiro la penetró vaginalmente de forma brusca hasta el punto de provocar la salida del anillo vaginal que llevaba colocado aquella, a la vez que la besaba en la boca, en el cuello, y en el escote, y cuando ya hubo terminado la empujó para quitársela de encima, y se marchó, no sin antes indicarle que se quedara cinco minutos calladita. Tras los hechos, Mercedes contactó con su marido a través del teléfono móvil, quien hallándose en el domicilio bajó a socorrer a su esposa. Como consecuencia de estos hechos, Mercedes sufrió lesiones consistentes en contusión nasal.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Casimiro como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de nueve años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición por un periodo de 14 años, de aproximarse a Mercedes , a su domicilio, lugar de trabajo o domicilios que frecuente aún de forma ocasional, a menos de 200 metros, y de comunicarse con ella por cualquier procedimiento, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por el mismo plazo, así como al pago de las costas procesales causadas. Asimismo el procesado Casimiro , deberá indemnizar a Mercedes en la cantidad de 18.000 € por daños morales, cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC . Reclámese la pieza de responsabilidad civil al Juzgado Instructor. Así por esta Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado, ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, por la representación del acusado Casimiro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Casimiro , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.-Al amparo de lo dispuesto en el articulo 749.2 y 850.1 de la L.E.Cr . por errónea interpretación de documentos. No aportación de la diligencia de recogida de muestra de ADN; Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en nº 1 y 2 del art. 849 de la L.E.Cr , en relación con el art. 852 L.E.Cr . y art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción del articulo 24.2 de la Constitución Española de presunción de inocencia. Tercero.- No concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 C.P . Los antecedentes penales tenidos en cuenta no son computables pues debían estar cancelados conforme a lo establecido en el articulo 136 C.P .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 15 de febrero de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

En el primer ordinal, con amparo procesal en los artículos 749. 2 y 850. 1º L.E.Cr ., considera que se ha producido una errónea interpretación de documentos y no aportación de la diligencia de recogida de muestras de ADN del acusado, actuación que debió ser efectuada de forma voluntaria con presencia de abogado.

Al no figurar una muestra indubitada del acusado en la realización de las pruebas de determinación de ADN deben ser declaradas nulas.

1. - Alega el recurrente que en el proceso que nos ocupa no se procedió a tomar muestra de saliva o sangre del acusado para su introducción en el Registro o Base de datos policial, identificadores del ADN.

   Al juzgado se remiten dos informes técnicos sobre análisis de restos biológicos de la policía científica, uno de fecha 20 septiembre de 2011 y otro de 4 de agosto de 2012, justificando el gabinete que lo realizó la tardanza en dar cumplimiento a la orden judicial.

   Los peritos se limitan a afirmar a quién corresponden los restos biológicos analizados (concretamente al acusado) porque tenían un referente analítico en otras actuaciones.

   El recurrente reconoce que existe en la sentencia de 14 de septiembre de 2000 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, Rollo 932/99 , sumario 1/99 (folio 79) de las diligencias previas 5814/09 en la que se hace referencia a la sangre que voluntariamente aceptó que se le extrajera en el centro penitenciario al acusado (folio 849) remitiéndose a un informe NUM002 emitido por la policía científica.

   El recurrente se queja de que todavía en 1999 no existía la Ley Orgánica 10/2007 que regula el procedimiento y creación de la Base de Datos Identificadores.

2. - El motivo carece de fundamento. Antes que nada conviene aclarar el objeto del reproche casacional, ya que se ha incurrido en algún error material. Así, cuando el impugnante hace referencia al articulo 749. 2 L.E.Cr ., debemos entender que se refiere al error facti, regulado en el artículo 849. 2 de nuestra Ley de Ritos .

   Pues bien, la afirmación de que se ha producido una errónea interpretación de algún documento no tiene cabida en dicho cauce casacional, ya que la valoración de los documentos sólo compete de forma exclusiva y excluyente al Tribunal sentenciador. El documento en el error facti, pretende modificar el factum en un aspecto que el propio documento literosuficiente pone de manifiesto de modo indubitado, sin existir prueba alguna de la misma o de distinta naturaleza que lo contradiga.

   Pero el recurrente no menciona el particular documento que ha de tenerse en cuenta o qué aspecto del factum debía ser suprimido, modificado o añadido y en qué términos.

   Por tanto el motivo en este aspecto no puede prosperar.

   En relación a la denegación de una diligencia de prueba de relevancia para la resolución de la causa ( artículo 850. 1 L.E.Cr .), tampoco puede prosperar por una serie de razones. Entre éstas hemos de referir las siguientes:

   1. La prueba denegada ha de haber sido solicitada en tiempo y forma. En la causa no figura en el escrito de calificaciones provisional o definitiva la propuesta de prueba alguna referida a las pericias del ADN, identificadoras del acusado.

      Si el acusado lo solicitó en instrucción debe reiterarlo imperativamente en el plenario, previa formulación de la pertinente protesta que justificara la necesidad y conveniencia de la prueba, pues de no hacerlo así jamás la Audiencia pudo acordar su práctica. Si analizamos el conjunto de pruebas sobre esta materia interesadas en el escrito de calificación provisional de la defensa (ver folios 56 y 57 del Rollo de Sala), en ellas se solicita la citación para su ratificación de los peritos que elaboraron el dictamen, con ocasión de los hechos delictivos cometidos un mes después a los que son objeto de esta causa, Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza, Diligencias previas 3800/09, y efectivamente fueron citados y comparecieron a juicio para ser interrogados.

      También se interesaba (en segundo lugar) que se aportara documento o documentos sobre la aquiescencia prestada por el acusado para la realización de las pruebas de ADN, en la causa seguida por agresión sexual en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza (D. Previas 3800/09 ). Allí aparecen en el reverso de los documentos obrantes a los folios 116 y 117, el consentimiento libre y espontáneo del interesado, prestado, ya vigente, la L. Orgánica 10/2007 de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN. En dicha ley y en supuestos normales, como el que nos ocupa, no aparece la exigencia de intervención de abogado.

      Sin embargo, existe una línea jurisprudencial de esta Sala, que con pretensiones de garantizar el ofrecimiento de elementos (fluidos) al solo objeto de la identificación personal (con exclusión de otras finalidades) sería preciso, como indispensable medida de garantía, la presencia de letrado.

      En las diligencias aparece la presencia de una letrada en la prestación de declaración en las susodichas diligencias seguidas en el Juzgado de Zaragoza y por el momento en que se extrajeron los fluidos para obtener ADN, necesariamente debió estar presente dicha letrada. Nos referimos a los folios 28 y 50 del testimonio, de las diligencias previas 5814/2009, seguidas en el Juzgado nº 5 de Zaragoza, en donde aparece con la asistencia letrada de Dña. Beatriz Román Luján la recogida de muestras biológicas para la determinación del perfil genético a través del ADN.

      Pero aunque concediéramos que no hubiera estado asistido, esta Sala adoptó un Acuerdo en Pleno no jurisdiccional, que si no se ha impugnado la diligencia en punto a la presencia de letrado en Instrucción (ninguna impugnación aparece y ninguna prueba se solicita sobre este concreto particular), no cabe luego en casación aducir ese vicio sumarial, como después insistiremos.

   2. La prueba pericial se practicó con todas las garantías, sin que fuera necesario obtener muestras del ADN del acusado, si ya figuraban los resultados técnicos en otras diligencias, con los que podían cotejarse las muestras dubitadas. En la sentencia se expresa de forma clara y ningún reproche o prueba en contrario se ha practicado que deje en entredicho aquellas afirmaciones. Así, se dice:

      "Que todas las muestras, tanto las recogidas por la médico forense como las que se encontraron en el lugar de los hechos, fueron remitidas a la comisaría general de policía científica (Servicio General Central de Analítica-laboratorio de biología-ADN) en Madrid para contraste, y en base a lo cual se emitió el informe técnico ( NUM003 ) sobre análisis de restos biológicos que obran en los folios 98 y ss, y 162 y ss, ratificado en el acto del juicio oral por los autores del mismo, y en el que se alcanzaron los siguientes resultados y conclusiones: 1.- Que en la sustancia blanquecina hallada en la inspección ocular se había evidenciado la presencia de esperma del que se consiguió extraer ADN nuclear, y el perfil genético detectado era coincidente con el perfil genético de Casimiro , cuyos identificadores obtenidos a partir de muestras indubitadas procedentes de la brigada provincial de policía científica de la Jefatura Superior de Aragón con motivo de, un presunto delito de agresión sexual por el que se tramitaron Diligencias policiales NUM004 de fecha 18/08/2009 (Informe de la policía central NUM005 )se encontraban introducidos en la base de datos policial. 2.- En las muestras señaladas como masa de color marrón localizada en el suelo del garaje, en las torundas vaginales recogidas por el médico forense y en el sujetador y en la braga de Mercedes se evidenció una mezcla de perfiles genéticos, compatible con la producida por la suma del perfil genético de la víctima y el perfil genético del varón al que pertenecía el esperma evidenciado en la muestra de la sustancia blanquecina a que hace referencia la primera conclusión".

   3. El informe de la policía científica de carácter pericial (nº NUM005 obrante a los folios 414 a 419) incorporado a instancias de la defensa, permitió conocer que el perfil genético que obraba en la base de datos policial provenía de la muestra tomada al acusado por la policía científica de Aragón en fecha 18-08-09 en diligencias policiales NUM004 (folios 116 y 117) al ser detenido el recurrente por el delito de agresión sexual, cometido al mes siguiente de la agresión que nos ocupa.

      Dichas diligencias policiales número NUM004 , dieron lugar a las Diligencias Previas 3800/09 del Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza, posteriormente convertidas en sumario ordinario número 2/09, remitido a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que se registró como Rollo de Sala 51/09, y es precisamente en estas diligencias, en las que además de analizar la saliva tomada al detenido con su autorización según puede comprobarse a los folios 116 y 117 vuelto de las actuaciones, y otras muestras de interés para aquella causa, también se analizaron unas muestras de sangre extraídas de un trapo ocupado durante el cacheo efectuado al detenido (atestado NUM004 , folio 9) de las que se consiguió extraer ADN nuclear cuyo perfil genético coincidía con el obtenido de las muestras indubitadas de Mercedes (folios 414 a 419).

3. - A la vista de lo que acabamos de exponer es patente que no se ha cometido ninguna ilicitud en la toma de muestras, ya que no se trató de una intervención corporal que necesitase de la previa autorización judicial, sino que la averiguación del perfil genético del recurrente se produjo a través de las muestras biológicas procedentes de los restos de semen hallados en el lugar de los hechos, así como en el sujetador y bragas de la víctima, y se llevó a cabo la identificación del acusado a través del registro policial en el que constaba haber sido identificado su ADN con ocasión de la comisión de hechos delictivos distintos.

   Como bien apunta el Fiscal hemos de señalar que el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24 de septiembre de 2014 nos dice que: "... es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de otra causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia del letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en la fase de instrucción".

   Consecuentes con todo ello y dado que el recurrente no cuestiona sus datos en el registro policial, sino simplemente que no se hallen unidos a la causa en la forma por él solicitada, pero constando la ratificación de los peritos en las pruebas de identificación de ADN, no se ha cometido ninguna irregularidad en su práctica, habiendo explicado suficientemente la Audiencia la legalidad de su consideración a efectos probatorios.

   El propio recurrente en el apartado 6º de sus alegatos reconoció y aceptó que la muestra de su ADN, también constaba en otra causa seguida en Barcelona, precisamente la que se tiene en cuenta para apreciar la reincidencia en la presente, dada la condena allí recaída.

   En atención a lo expuesto el motivo se desestima.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 L.E.Cr . y 5. 4 L.O.P.J ., el recurrente sostiene en el presente motivó la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24. 2 de la Constitución Española ).

1. - El censurante parte de la nulidad de la prueba pericial de la identificación del autor del hecho a través de la determinación de su ADN, en contraste con las pruebas dubitadas integradas por el semen y demás fluidos (manchas de sangre) que se recogieron en el lugar del hecho por la policía judicial y por el forense.

   Argumenta igualmente que no es descartable cierta aquiescencia a la realización del acto sexual del acusado por parte de la ofendida.

   Añade que el Tribunal obtiene su convicción, como única prueba, del testimonio de la víctima, pero sobre este extremo hace ciertas prevenciones:

   1. Los hechos ocurren sobre las 6Ž30 de la madrugada, después de una larga celebración de un cumpleaños en que la denunciante había ingerido bastantes dosis de alcohol.

   2. La ofendida no identifica con seguridad al acusado en un primer reconocimiento fotográfico realizado por la policía (folio 87), pues aunque afirma no haberle visto el rostro, sin embargo reconoce que le dio besos en la boca y cuello y es ella quien recoge su ropa interior y sujetador que entrega al forense.

   3. Existieron contradicciones acerca de si vio el rostro del agresor o no o si llegó a reconocerle.

   4. Que no quedó debidamente acreditado el uso de la violencia para el yacimiento.

   5. El testimonio de la ofendida puede ser interesado, para justificar ante su marido la conducta seguida dentro de su embriaguez. Acepta haber comprobado que llevaba el preservativo puesto y que ella portaba anillo vaginal hormonal como método anticonceptivo, manifestando su miedo por quedar embarazada.

   Las declaraciones de otros testigos no son prueba directa sino indiciaria, la cual exige otros condicionamientos para su admisibilidad como prueba de cargo, habida cuenta de que ha de acreditarse suficientemente el engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

2. - Los argumentos del recurrente no pueden prevalecer frente a las pruebas de cargo que refirió la sentencia.

   Hemos de partir de una premisa incontestable. Las pruebas de ADN, fueron legítimas y suficientes para acreditar la autoría del hecho, sin necesidad de otras identificaciones personales de la ofendida.

   La Audiencia ha analizado con minuciosidad el testimonio de la violada, ajustándose a los parámetros que esta Sala viene utilizando para evaluar la autenticidad y sinceridad del testimonio. Así, respecto a incredibilidad subjetiva hemos de afirmar que no existía previamente ninguna animosidad o ánimo de venganza o resentimiento entre agresor y agredida, que no se conocían.

   Respecto a las corroboraciones periféricas de carácter objetivo la Sala citó:

   1. El informe del médico forense que apreció las lesiones nasales, compatibles con el relato de la víctima acerca del modo de producirse la agresión.

   2. Las muestras halladas en la ropa interior de la mujer, vagina, cuello y escote, que coincidían con el ADN del acusado.

   3. El resultado de la inspección ocular realizada por los agentes de la Policía Nacional en el garaje de la vivienda de la Sra. Mercedes , lugar en que sucedieron los hechos, en donde a juicio de los policías que intervinieron existieron vestigios que apuntaban a una agresión sexual, al descubrir manchas de sangre y un aro vaginal.

   4. El análisis de las muestras descubrieron el ADN del recurrente.

   Por último, y como prueba contundente el acusado fue detenido con ocasión de otro hecho semejante al hoy enjuiciado, ocurrido un mes después (D. Previas 1800/09 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza), y se le ocupó un trapo en el que se encontraron una vez analizado restos biológicos de la Sra. Mercedes , lo que evidencia que el acusado el día de los hechos que ahora se juzgan estuvo en el garaje, donde éstos tuvieron lugar. Téngase presente que la ocupación del trapo se produjo a una distancia de aproximadamente 100 km, del lugar de la agresión objeto de este proceso.

   Por todo ello el motivo debe rechazarse.

Con base en el artículo 849. 1º L.E.Cr . (aunque en el motivo no se menciona), en el correlativo ordinal sostiene que no debió estimarse la reincidencia, infringiéndose el artículo 22.7 y 136 del Código Penal .

1. - En el hecho probado de la resolución cuestionada se dice que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado entre otras en sentencia firme de fecha 14-9-2000 , en la causa 6/2000 por la comisión de cuatro delitos de agresión sexual y un delito de robo con violencia.

   En el Fundamento Jurídico Tercero se explica que los antecedentes descritos en los hechos probados y que constan en los folios 111 a 116 se extinguieron el 10-2-2008, manteniendo la Sala a quo que la fecha de la comisión de los hechos (a las 6,30 horas del día 12 de Julio de 2009) no estaban cancelados conforme a las reglas previstas en el art 136 del C.P .

   El recurrente nos dice que el plazo de rehabilitación concluyó en el mes de febrero de 2013, y 2011 si contamos tres años, texto vigente en el momento de cometer los hechos, más favorable al acusado. Pues bien, a partir de tal fecha nos dice el recurrente que los antecedentes debieron cancelarse y no debieron computarse ya que el Fiscal califica la causa el 1 de diciembre de 2015, momento en que los antecedentes no debieron computarse.

2. - Al recurrente no le asiste razón. El término legal para el cómputo de la rehabilitación es que no hayan transcurrido los plazos del artículo 136 del Código Penal cuando se cometió el segundo delito, pues nada tiene que ver la fecha en que califica la causa el Mº Fiscal.

   El artículo 136 del Código Penal así lo establece.

   El Tribunal de instancia ha actuado correctamente, pues las penas impuestas en el año 2000 en la sentencia condenatoria por agresiones sexuales fueron extinguidas el 10-2-2008 y los antecedentes no se reputarían cancelados hasta el 10-2-2011, pues el cómputo para la cancelación es de un plazo de tres años a contar desde la fecha de extinción de la pena conforme a la redacción vigente en el momento de producirse los hechos, que es más favorable que la regulada tras la entrada en vigor de la L.O.1/2015 de 30 de Marzo, que establece un plazo de cinco años para la cancelación de las penas de tres años (una de las penas impuestas en la ejecutoria de referencia es de tres años de prisión). Dado que los hechos ocurren el día 12 de Julio de 2009, los antecedentes no estaban cancelados por no haber transcurrido el plazo de rehabilitación que contempla el artículo 136 para los delitos con pena de tres años, siendo correcta la estimación de la agravante de reincidencia.

   El motivo ha de rechazarse.

La desestimación de todos los motivos hace que las costas le sean impuestas al recurrente de conformidad al artículo 901 L.E.Cr .