ATS, 6 de Marzo de 2017

En el presente recurso contencioso-administrativo, registrado bajo el número 1/612/2014, se dictó sentencia el 31 de enero de 2017 , cuyo fallo dicte literalmente:

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de BOIRO ENERGÍA, S.A. contra el Real Decreto 413/2014 de 6 de junio por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y contra la Orden IET/1045/2014 de 16 de Junio por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

2.- No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes

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Con fecha 19 de septiembre de 2016, el Procurador de los Tribunales D. Jaime Briones Méndez, en nombre y representación de BOIRO ENERGÍA, S.A., presentó escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias, se sirva admitirlo, y en su mérito tenga por promovido INCIDENTE DE NULIDAD contra la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-administrativo) núm. 139/2017 (Rec. núm. 612/2014), y en consecuencia resuelva ex novo sobre las pretensiones y cuestiones aducidas por mi mandante en su escrito de demanda de fecha 16 de abril de 2015:

(i) Con relación a los límites superior e inferior aplicables a la revisión de la retribución específica, declare la nulidad de los artículos 22.2 y 22.3 del Real Decreto 413/2014 , por cuanto impone límites superiores e inferiores que impide el reajuste de la retribución específica a las circunstancias reales del mercado.

(ii) Con relación a las costes derivados de la sustitución de equipos para que puedan alcanzar la totalidad de la vida útil regulatoria:

a) La nulidad de los Anexos II y VIII del de la Orden IET/1045/2014, en cuanto referidos al código IT- 1410, por cuanto no han previsto el coste necesario para que los equipos principales de las instalaciones alcancen la totalidad de la vida útil regulatoria, reconociéndose a tal efecto la retribución específica que corresponda para poder cubrir dichos costes.

b) Si para la estimación de la pretensión anterior fuera precisa la declaración de nulidad del artículo 26 del Real Decreto 413/2014 por considerar que éste impide la obtención de un régimen retributivo específico por los conceptos que en este punto se reclaman, se tenga por impugnado dicho precepto y, previa declaración de su nulidad, declare el derecho a una retribución específica que cubra dichos costes en la forma indicada en el anterior apartado a)

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Por providencia de 14 de febrero de 2017, se tiene por promovido incidente de nulidad de actuaciones y se acuerda dar traslado al Abogado del Estado para que en el plazo de cinco días alegue lo que a su derecho convenga, evacuándose dicho trámite por escrito presentado el 27 de febrero de 2017, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado el presente escrito y, previos los trámites legales, acuerde inadmitir o, en su caso, desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por BOIRO ENERGÍA, S.A., al que corresponde, con imposición de las costas al recurrente según dispone el último párrafo del art. 241 de la LEC , con lo demás que sea procedente

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Se tiene por evacuado el traslado conferido por la anterior providencia, pasando las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso,

Con carácter general, la nulidad de actuaciones procesales, que regula el artículo 241 de la LOPJ , es un remedio procesal de carácter excepcional y subsidiario que procede cuando se fundamenta en la lesión a un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso, y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

El incidente de nulidad que ha promovido BOIRO ENERGÍA, S.A. invocando el artículo 24.1 de la CE , vulneración de la tutela judicial efectiva, por incongruencia omisiva de las pretensiones formuladas en el recurso contencioso-administrativo, en realidad no es un mecanismo con el que corregir en última instancia actuaciones u omisiones vulneradoras de los derechos fundamentales, sino un inexistente recurso contra la sentencia cuya nulidad se interesa o un requisito procesal para replantear el asunto ante el Tribunal Constitucional.

Se plantea con relación a cuestiones que a lo largo del procedimiento judicial han sido debatidas entre las partes y por consiguiente respecto de cuestiones a las que no cabe referir la exigencia legal consistente en que se trate de infracciones "que no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso".

Como recoge la propia sentencia, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre las reseñadas disposiciones impugnadas, esto es, el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de energías renovables, cogeneración y residuos y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos.

Así, en el fundamento de derecho segundo dijimos:

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre la legalidad de las disposiciones impugnadas, Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, contestando a idénticos o análogos argumentos a los que aquí expone la parte recurrente.

Al ser coincidentes muchas de las cuestiones suscitadas en este recurso con las planteadas por distintos recurrentes en otros procesos seguidos ante esta misma Sala, les daremos respuesta reiterando consideraciones que hemos expuesto en esas otras ocasiones.

Por todas, citaremos las sentencias de esta Sala de fechas 1 de junio de 2016 -recursos núms. 564/2014 , 630/2014 , 650/2014 , 651/2014 , 654/2014 , 787/2014 -, 8 de junio de 2016 - recurso núm. 745/2014 -, 10 de junio de 2016 -recurso núm. 694/2014 -, 20 de junio de 2016 -recurso núm. 428/2014 -, 29 de junio de 2016 -recurso núm. 711/2014 -, 8 de julio de 2016 -recurso núm. 531/2014 -, 11 de julio de 2016 -recurso núm. 510/2014 -, 14 de julio de 2016 -recurso núm. 555/2014 -, 20 de julio de 2016 -recurso núm. 695/2014 -, 21 de julio de 2016 -recurso núm. 648/2014 -, 22 de julio de 2016 -recurso núm. 704/2014 -, 26 de julio de 2016 -recurso núm. 782/2014 -, 22 de septiembre de 2016 -recurso núm. 534/2014 -, 29 de septiembre de 2016 -recurso núm. 523/2014 -, 30 de septiembre de 2016 -recurso núm. 563/2014 -, 6 de octubre de 2016 -recurso núm. 735/2014 -, 14 de noviembre de 2016 -recursos núms. 531/2014 , 545/2014 y 779/2014 -, 16 de noviembre de 2016 -recurso núm. 558/2014 -, 1 de diciembre de 2016 -recursos núms. 575/2014 y 579/2014 -, 5 de diciembre de 2016 - recurso núm. 759/2014 -, 12 de diciembre de 2016 -recurso núm. 777/2014 -, 14 de diciembre de 2016 -recurso núm. 557/2014 -, 19 de diciembre de 2016 -recursos núms. 573/2014 y 577/2014 , 22 de diciembre de 2016 -recurso núm. 581/2014 - y 13 de enero de 2017 -recurso núm. 610/2014 - y a lo que en ellas se ha dicho nos ajustamos.

En muchas de ellas se han convalidado los mismos preceptos del Real Decreto que ahora se impugnan y con similares argumentos

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El incidente, incluso dentro de los límites legales en los que está concebido, tiene un sentido marcadamente excepcional.

No puede prosperar la petición de la parte recurrente cuando alega que la decisión de la Sala de la que discrepa vulnera el artículo 24.1 CE porque incurre en incongruencia omisiva al no haber analizado ni haberse pronunciado respecto de dos cuestiones: la relativa a la legalidad de los límites superiores e inferiores al precio de mercado previstos en los artículos 22.1 . y 22.3 del Real Decreto 413/2014 , por vulneración de los artículos 14.4.2 ° y 14.7 de la Ley del Sector Eléctrico y la referida a la aprobación de una nueva retribución a la operación que permitiera cubrir los costes de sustitución de motores y turbinas de manera que se alcanzara la totalidad de la vida útil regulatoria que la normativa contempla.

Frente a lo que afirma la recurrente, la sentencia analiza las dos cuestiones sobre las que supuestamente ha omitido pronunciarse.

Así en el fundamento de derecho décimo en relación con la justificación y racionalidad de los costes de explotación de las centrales de cogeneración, se examina el marco retributivo de las instalaciones de cogeneración y se vienen a rechazar los argumentos de la recurrente, en particular en el apartado 5º).

Y en el fundamento de derecho decimosegundo, igualmente, se rechazan -bajo el examen de la determinación del precio de mercado- los argumentos respecto de la legalidad de los límites superiores e inferiores al precio de mercado previstos en los artículos 22.1 . y 22.3 del Real Decreto 413/2014 , en particular la supuesta contradicción con el artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico .

Es obvio que la sentencia, en línea con lo que reiteradamente viene diciendo la Sala en las impugnaciones reseñadas del Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, expone sus argumentos para rechazar el recurso y añade otras consideraciones -por ejemplo, en el fundamento de derecho decimotercero- que se ha considerado útil añadir en el presente caso.

Como recuerda esta Sala en sentencias de 30 de octubre de 2014 -recurso de casación núm. 421/2014 - y 21 de octubre de 2015 -recurso de casación núm. 268/2014 -, el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

Reiteradamente se ha distinguido entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es precisa una respuesta pormenorizada de todas las cuestiones planteadas ( STC 36/09, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ 4).

Constatamos pues que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Y sin que se exija una respuesta pormenorizada a cada uno de los argumentos del recurrente.

A la vista de cuanto queda expuesto, lo cierto es que la sentencia impugnada no ha dejado de abordar las cuestiones suscitadas, por lo que no hay incongruencia.

No existe la infracción del artículo 24.1 de la CE que se alega. La parte promotora del incidente confunde la tutela judicial efectiva con la circunstancia de que la respuesta jurisdiccional sea acorde con sus argumentos y pretensiones, como ha dicho reiteradamente esta Sala, ante incidentes similares.

El examen del escrito de la parte no es sino una muestra de discrepancia -absolutamente legítima- con la sentencia dictada por esta Sala, con la pretensión de que este Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución, pero que desborda el contenido de lo que constituye el ámbito del incidente de nulidad, que no puede ser considerado como una especie de recurso de súplica contra la sentencia.

No se ha producido entonces una efectiva vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En este sentido, no resulta ocioso consignar que, según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 322/2006, de 20 de noviembre , los tribunales deben respetar en la decisión que resuelva el incidente de nulidad de actuaciones promovido al amparo del anterior artículo 240.3 de la LOPJ ., cuyo contenido resulta casi idéntico al que prescribe el artículo 241 de la LOPJ vigente, el deber de motivación de las resoluciones judiciales, y también, el principio de seguridad jurídica, vinculado al respeto del «principio de inmodificabilidad de la sentencia», de modo que le está vedado imponer interpretaciones extensivas de los supuestos excepcionales, taxativamente previstos en la LOPJ, que determinan las condiciones de admisión y de procedibilidad de este incidente, ya que la referida disposición legal sólo puede ser objeto de «una rigurosa interpretación restrictiva», con el fin de preservar su carácter de mecanismo o remedio extraordinario y de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de forma plenaria a todos los litigantes intervinientes en el proceso:

[...] Para el examen de la queja aducida debemos recordar, siquiera brevemente, la doctrina reiterada de este Tribunal sobre el derecho a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes comprendido entre las garantías del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ). Este derecho fundamental asegura a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello. Según tenemos declarado, si el órgano judicial modificase sus resoluciones fuera del correspondiente recurso establecido al efecto, incluso cuando entendiera que esas resoluciones no se ajustan a la legalidad, lesionaría con ello el derecho a la tutela judicial efectiva, que protege frente a la pretensión de reabrir un proceso ya resuelto por sentencia firme. Y ello porque el derecho a la tutela judicial efectiva "comprende la ejecución de los fallos judiciales y, en consecuencia, su presupuesto lógico es el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, que está entre las garantías consagradas por el art. 24.1 CE " ( SSTC 206/2005, de 18 de julio, FJ 3 ; 47/2006, de 13 de febrero, FJ 3 ; 119/2006, de 24 de abril, FJ 4 ; 137/2006, de 8 de mayo , FJ 3, entre las más recientes). De esta manera, "el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad ( SSTC 119/1988, de 20 de junio, FJ 2 ; 231/1991, de 10 de diciembre, FJ 5 ; 19/1995, de 24 de enero, FJ 2 ; 48/1999, de 22 de marzo, FJ 2 ; 218/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 69/2000, de 13 de marzo, FJ 2 ; 111/2000, de 5 de mayo, FJ 12 ; 262/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 286/2000, de 27 de noviembre, FJ 2 ; 140/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 216/2001, de 29 de octubre , FJ 2)" [ SSTC 187/2002, de 14 de octubre , FJ 6 a); 256/2006, de 11 de septiembre , FJ 3].

El cauce legal utilizado en este caso para anular la Sentencia de 14 de junio de 2002 , que había estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por el demandante de amparo, fue el previsto en el art. 240.3 LOPJ . Este precepto establecía, en términos casi idénticos a lo que hoy prescribe el art. 241 LOPJ , que, "excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hubieran causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no haya sido posible denunciarlos antes de recaer sentencia o resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, la sentencia o resolución no sea susceptible de recurso en el que quepa reparar la indefensión sufrida"

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En la sentencia del Tribunal Constitucional 11/2013, de 28 de enero , se reitera la naturaleza excepcional del incidente de nulidad de actuaciones, en los siguientes términos:

[...] En este sentido, el incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley; su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el artículo 241.1 LOPJ , que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales. Ahora bien, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 241.1 LOPJ (en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso más, sino un remedio al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ( STC 200/2012, de 12 de noviembre , FJ 3)

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En análogo sentido, los recientes Autos de esta Sala de 4 de octubre de 2016 -recurso núm. 1/503/2014 - y de 21 de octubre de 2016 -recurso núm. 1/522/2014 -, entre otros, respecto a sendas sentencias en las que se desestiman los recursos contra las mismas disposiciones aquí impugnadas.

Procede, en consecuencia, desestimar el presente incidente de nulidad de actuaciones promovido por BOIRO ENERGÍA, S.A. contra la sentencia de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2017, recaída en el recurso núm. 1/612/2014 .

Conforme a lo dispuesto en los artículos 241 de la LOPJ y 139 de la LJCA , procede imponer las costas procesales causadas en el presente incidente de nulidad de actuaciones, a la parte promovente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la LEC , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de dos mil euros, más IVA si procede, a la parte que se ha opuesto al incidente de nulidad de actuaciones.

No se considera en cambio procedente imponer la multa prevista en el artículo 241.2 de la LOPJ para cuando el incidente se entiende promovido con temeridad.

De conformidad con lo previsto en el artículo 241.2, último párrafo, de la LOPJ contra la resolución que resuelve el incidente no cabe recurso alguno.

Por todo ello,

Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de BOIRO ENERGÍA, S.A. contra la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 31 de enero de 2017, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 1/612/2014 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de costas a la parte promovente de este incidente con el límite que fijamos en el fundamento de derecho séptimo.

Tercero.- Contra la presente resolución no cabe recurso alguno .

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Maria Isabel Perello Domenech Jose Maria del Riego Valledor Angel Ramon Arozamena Laso