STS 114/2017, 9 de Febrero de 2017

Con fecha 20 de septiembre de 2012, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Cádiz, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: Desestimo la demanda de D. Manuel contra MONELEG S.L., CLIMACON CHICLANA S.L. y D. Romeo .

Con absolución del Sr. Romeo y de Climacon Chiclana S.L., declaro que el despido objetivo está justificado en las causas legales que lo permiten, por lo que era procedente.

Sin embargo se condena a Moneleg S.L. por la indemnización de 9.948,48 y no de 9.810,45 euros».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO.- 1.- El demandante comenzó su trabajo como Almacenero y luego tiene modificación a Electricista. Desde agosto de 2011 está asignado al departamento de Obras Civiles, que incluye soterramiento.

2. - Recibe carta de despido objetivo (folios 4 al 6 de los autos) el 04/05/12 en la que consta que se le extingue por el art 52 c) del E.T . por razones objetivas de organización y gestión de recursos humanos y materiales, por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción: "[...] los encargos han disminuido el trabajo y los ingresos [...] el departamento de obras civiles una progresiva reducción de la carga de trabajo [...] hay tareas insuficientes para los integrantes del mismo [...] decidir la supresión de su puesto y otros [...] disminución de encargos un 50% en los últimos ejercicios [...] de 296 proyectos en 2007 a 227 en 2008, 147 en 2009; 134 en 2010 y 75 en 2011 [...] facturación de 11 millones en 2007 a nueve en 2010; y 8 en 2011; con previsión en lo que va de 2012 de 4.585.688,44 euros [...] retraso de abono a proveedores [...] y en su departamento 694.000 en 2010; 580.00000 en 2010 y en 2012 son 61.187,47 euros con previsión anula de 244.749.87 euros [...] existe un exceso significativo de personal [...] procederse a la amortización de varios puestos de trabajo [...] imposibilidad de incrementar proyectos a realizar [...] obligada amortización de su puesto de trabajo. [...] le corresponde una indemnización de 20 días cada año [...] 9.810.45 euros [...] el preaviso se le abonará con su liquidación [...] a la mayor brevedad se encontrarán a su disposición las cantidades [...] hecho que le haremos saber con carácter inmediato".

3. - La facturación de Moneleg ha bajado desde 2007 a 2010 y sobre todo en 2010 y 2011: igualmente los proyectos que le encargaba Endesa, que era su principal proveedor. En 2010 hubo solicitados de visado al Colegio de Peritos: 79 proyectos, en 2011 son 72 Y en lo que iba hasta mayo de 2012 eran 17.

   La cuenta de Pérdidas y Ganancias al 31/12/2011 era de -215.981 Euros, y a 31/05/12 de -417.918,41 Euros.

4. - El los 90 días antes del despido hubo otro despido objetivo y bajas de personal que tenía contratos temporales. También en tres despidos hubo conciliación.

5. - En la sección de Obras Civiles había 12 personas y, al final, quedan entre 4 ó 5. El demandante era el de menor experiencia en estas funciones.

   SEGUNDO.- El 12/08/02 firma contrato con Climacon C. S.L., luego otro y, tras baja en TGSS con esta el 11/05/04, aparece en alta y firma contrato con Moneleg S.L. el 14/05/04; con esta hay baja el 13/05/05 y alta 18/05/2005 sin cambio de funciones ni de lugar de trabajo, en todo esos periodos. En las últimas nóminas consta, como antigüedad, 18/05/2005.

   TERCERO.- 1.- La media retributiva desde mayo 2011 a abril de 2012 son 1.530,27 euros (18.363,27 entre 12); es decir, 51,01 euros al día. Las Bases de Cotización de los doce últimos meses varían desde 1.625,26 euros, siete meses de octubre 2011 a abril 2012; uno a 1650,94 en septiembre de 2011; julio 2011: 738 euros; junio 2011: 1.394,87 euros y mayo 2011: 1.577,78 euros.

   Los 1.641,52 euros de la demanda no constan como devengo en ningún mes.

2. - Su categoría inicial era de Almacenero. En fecha uno de marzo 2009 se firma un Anexo donde se indica que: "[...] hasta nuevo Acuerdo de las partes se modifica la categoría profesional que consta como "Almacenero- Encargado" y, a partir de ahora, será de Electricista especialista".

3. - En septiembre de 2011 recibe Informe psicológico donde alega disconformidad con cambio de puesto de trabajo; con una baja médica del 16/09/11 por: "Perturbación de la emoción"; tiene baja el 16/09/11 y alta por Inspección Médica el 29/02/12.

   CUARTO.- Hubo papeleta de Modificación sustancial el 13 de abril y demandad el día 20 siguiente (referida a escrito sobre reincorporación al departamento de Obras civiles en marzo), se suspendió su juicio en Junio por existir ya nuestro despido.

   QUINTO.- El 08/05/12 se presenta en la delegación de Empleo escrito fechado el 12/04/12 donde el Sr. Cornelio dimite como miembro del Comité; en la lista le correspondía la sustitución al demandante. El cese de este es el 04/05/12). El 14/05/12 conoce la empresa, por medio de la Delegación, la presentación de ese escrito.

   SEXTO.- El 18/05/12 el trabajador presenta denuncia en Inspección de Trabajo alegando retraso de pagos, no entrega de contratos, cambio de puesto de trabajo y no exponer el TC-2.

   SÉPTIMO.- La empresa recibió mandamiento de embargo sobre percepciones al trabajador del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de San Fernando por 30.077,91 euros, según Decreto de 15/02/11.

   OCTAVO.- El Sr. Romeo es Administrador-Gerente representante de ambas sociedades limitadas.

   NOVENO.- La indemnización, a razón de 51.01 euros de salario por 20 días al año, y desde 12/08/02 al 04/05/12, supondría al ser nueve años hasta el 12/08/11 y otros nueve meses computables. Un total de 9.948,48 euros».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «FALLAMOS: Que estimando el recurso de suplicación formulado por D. Manuel , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos el despido del actor improcedente, condenado al empresario, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 22.227,60 € debiendo abonar en caso de optar por la readmisión, una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la de la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación».

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Don Manuel , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por el Tribunal Supremo de fecha 2 de diciembre de 2005 y 7 de marzo de 2011 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 53.1.c y art. 56.4 del Estatuto de los Trabajadores .

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de octubre de 2015, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para la impugnación sin haberlo verificado, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 1 de febrero de 2017, fecha en que tuvo lugar.

El objeto de debate en el presente procedimiento es un despido objetivo de un trabajador que, según el relato de la sentencia de instancia, prestaba servicios en el departamento de obras civiles de la empresa empleadora desde agosto de 2011, aunque con anterioridad había realizado otras actividades para la misma como almacenero y electricista. El 04/05/2012 se le comunicó por escrito la medida extintiva de la relación laboral por razones objetivas de organización y causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, al haber disminuído los encargos y los ingresos con progresiva reducción de las cargas de trabajo en el referido departamento. No consta en la relación fáctica que el despido fuese comunicado a la representación legal de los trabajadores. La sentencia de instancia desestimó la demanda y en suplicación la Sala acoge el recurso del actor estimando en parte aquélla porque da por acreditado que la empresa había contratado a quince trabajadores en los cuatro meses inmediatamente anteriores al despido de aquél, de lo que colige que dicha entidad no presentaba una situación económica negativa en ese momento, si bien entiende igualmente que desconocía la condición de candidato electoral de aquél, lo que solo supo diez días después de su despido, según establece el hecho quinto de los declarados probados por la sentencia de instancia reproducido en la recurrida en cuyo cuarto fundamento de derecho se reitera, por todo lo cual declara la improcedencia y no la nulidad del despido, condenando a la empresa a optar entre readmitir o indemnizar. Acude el trabajador a la casación unificadora por considerar que se debe declarar "bien la nulidad del despido bien el derecho de opción a favor del trabajador...". Cita de contradicción para sus dos motivos las SSTS de 2 de diciembre de 2005 (rcud 6380/2003 ) y 7 de marzo de 2011 (rcud 2965/2010 ), sosteniendo la aplicabilidad de la doctrina de la primera en cuanto que era candidato electo como representante de los trabajadores que estaba pendiente de su toma de posesión como consecuencia del cese del representante que le precedía en la lista al efecto y, por lo tanto, también él estaba al amparo de las garantías sindicales y la de la segunda por ausencia de comunicación del despido a los representantes de los trabajadores. El Mº Fiscal considera procedente el recurso.

Respecto de la contradicción legalmente necesaria entre las resoluciones comparadas y en cuanto al primer motivo del recurso, que, tal y como se presenta en la segunda "determinación" del mismo se refiere al derecho de opción del trabajador con apoyo en los arts 53.1.c ) y 56.4 del ET , la sentencia referencial de 2 de diciembre de 2005 , ya reseñada, contempla el caso del despido de un trabajador que prestaba servicios en la empresa demandada mediante un contrato de fijo de obra identificada en el mismo desde el 25/09/2012 con la categoría profesional de peón, y tras ser trasladado a otra obra el 28/08/2012 donde prestó servicios hasta el 12/09/2012, fue despedido esta última fecha después de trabajar toda la jornada de ese día, alegando la empresa en su comunicación escrita de esa misma fecha con notificación al afectado del día siguiente (13/09/12) la extinción del contrato por terminación de los trabajos que venía prestando en la primera obra (la determinada en el contrato), si bien antes, el día 10 de ese mismo mes y año, CCOO había presentado una candidatura a la mesa electoral que quedó proclamada el día 12/09/12 y donde figuraba el actor, "de lo que tuvo puntual conocimiento la propia empresa", según se declara probado en el hecho quinto de dicha resolución, concluyéndose con estimación parcial del recurso por mantenerse la calificación de improcedencia del despido pero declarando el derecho de opción entre readmitir o indemnizar a favor del actor.

De la confrontación de datos entre la sentencia recurrida y la de comparación se infiere que no existe contradicción, en tanto en cuanto en un caso (la primera) la empresa ignoraba, según se dice, esa circunstancia, mientras que en la otra (referencial), le era conocida, por lo que esa diferencia justifica los distintos pronunciamientos entre las mismas, a lo que cabe añadir que se da igualmente falta de contenido casacional ya que según nuestra doctrina (p.e., STS de 28 de diciembre de 2010, rcud 1596/2010 ) es necesario para aplicar la garantía que la empresa conozca de antemano la condición de candidato del trabajador y haya resultado elegido tras el cese, nada de lo cual se produce en este caso. Por todo ello el motivo resulta inatendible.

En igual relación de contradicciones entre la sentencia recurrida y la que se menciona en segundo lugar, ya identificada, por ausencia de comunicación a los representantes de los trabajadores, esta última declara como probado que se trata de un trabajador que se hallaba empleado en la entidad demandada desde el 20/04/2005 como conductor de vehículo que alega haber sido despedido mediante carta fechada el 06/03/2009 alegándose en la misma causas objetivas económicas, productivas y de organización "para adecuar su nivel de empleo a través de una mejor y más racional organización de los recursos humanos y de preservar la viabilidad económica de la empresa", añadiendo dicho demandante que (antes) el 09/09/08 la dirección de la empresa le comunica junto a otras empresas proveedoras que se van a reducir los programas de producción a partir del 01/10/08, descendiendo la producción de vehículos y los turnos de trabajo en los términos que concretaba, con un ERE que afectaba a 1010 trabajadores, de lo que se informó al comité de empresa el 30/09/08, habiéndose comunicado a dicho comité el despido del actor, que pertenecía al mismo, a través de otro trabajador, que depuso como testigo en juicio, declarándose igualmente probado que el demandante ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores como delegado de personal. Dicha sentencia resuelve en relación con todo ello y con base en su extenso tercer fundamento de derecho que, por las razones que explica, no basta con la comunicación ya descrita sino que "debió realizarse mediante entrega de copia de la citada carta de despido" a los representantes de los trabajadores en virtud de lo dispuesto en los arts 53.4 del ET y 122.2 de la LPL vigente a la sazón, por lo que acoge el recurso de casación unificadora del actor y declara la nulidad de su despido con las consecuencias inherentes a ello.

En este caso cabría apreciar en principio y sin perjuicio de lo que a continuación se expone, la contradicción, al darse aparentemente la coincidencia sustancial que requiere el art 219.1 y la diferente solución dada en las sentencias comparadas, toda vez que la cuestión parece ya planteada en demanda, siquiera lacónicamente, al aludir a la comunicación sin preaviso, en alusión tácita al art 53.1.c) del ET , donde se recoge la necesidad de dar una copia del correspondiente escrito a la representación legal de los trabajadores, lo que, en fin, se resuelve en la sentencia de instancia de modo más parco si cabe, al decir que "no hay requisito legal alegado como incumplido", sin que en la sentencia recurrida se descienda a tratar tal cuestión a pesar de la denuncia de la infracción de los arts 51 a 53 del ET (el último relativo a la forma y efectos de la extinción por causas objetivas) efectuada por el actor en su tercer motivo de recurso.

Ahora bien: en este segundo motivo se denuncia la infracción del art 53.1.c) del ET , cabiendo señalar que aunque la sentencia que se cita de contraste ( STS de 7 de marzo de 2011, rcud 2965/2010 ) concluye declarando la nulidad del despido como pretende el recurrente ahora, ha de repararse en que dicha medida tuvo lugar el 6 de marzo de 2009, mientras que en el caso de la sentencia recurrida se produjo el 4 de mayo de 2012 , estando ya en vigor la reforma operada en el ET por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE de 18 de septiembre de 2010), que muda la consecuencia de la falta de la comunicación escrita a la representación legal de los trabajadores de despido nulo a improcedente, al modificar en su art. 2, apartados 7 y 10, los arts 53.1.c) del ET y 122.3 de la LRJS , de tal manera que, desde entonces, este último precepto establece en su primer párrafo que "la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el artículo 53.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ", estableciendo su Disposición final cuarta que " La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado", esto es, el 19 de septiembre de 2010, es decir en una fecha considerablemente anterior al despido del recurrente, habiéndose mantenido vigente en tal sentido desde entonces, de ahí que tal y como apunta nuestra sentencia de 10 de febrero de 2016 (rcud 2502/2014 ), tras declarar la necesidad ineludible de dar traslado de la comunicación escrita del despido a la representación legal de los trabajadores en el caso de despido objetivo, concluya que "por todo lo razonado la comunicación del despido a los representantes de los trabajadores debió realizarse mediante entrega de copia de la citada carta de despido y , al no haberlo efectuado así la empresa, ha de declararse la improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración en virtud de lo establecido en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 de la LRJS " .

En consecuencia, no se da tampoco la contradicción exigible en este motivo, al partir las resoluciones comparadas de fechas distintas del hecho determinante de cada proceso y de normas diferentes en tales fechas para juzgar los hechos sometidos a su consideración, justificando, de este modo, los pronunciamientos contradictorios, sin perjuicio de lo cual cabe señalar que, en cualquier caso y como se ve, aun cuando se hubiese podido entrar a examinar el fondo del asunto, la solución sería la misma desestimatoria del motivo.

En virtud de todo ello, visto el informe del Ministerio Fiscal y dada esta fase procesal, procede la desestimación del recurso.