STS 125/2017, 14 de Febrero de 2017

PonenteJOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
ECLIES:TS:2017:825
Número de Recurso45/2016
ProcedimientoAuto de aclaración
Número de Resolución125/2017
Fecha de Resolución14 de Febrero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En Madrid, a 14 de febrero de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la representación letrada de AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.U., AUTOPISTAS DE CATALUÑA, S.A.U., INFRAESTRUCTURES VIARIES DE CATALUÑA, S.A.U., AUTOPISTA VASCO-ARAGONESA, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.U., AUTOPISTAS AUMAR, SOCIEDAD ANÓNIMA CONCESIONARIA DEL ESTADO, IBERPISTAS, SOCIEDAD ANÓNIMA CONCESIONARIA DEL ESTADO, AUTOPISTAS DE LEÓN, SOCIEDAD ANÓNIMA CONCESIONARIA DEL ESTADO y ABERTIS AUTOPISTAS ESPAÑA, S.A.U., contra la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2015 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el procedimiento nº 187/2015, promovido por la FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO (SMC-UGT), contra AUTOPISTA CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SAU (ACESA); AUTOPISTAS DE CATALUÑA, SA. (AUCAT); AUTOPISTAS AUMAR, SAU, CONCESIONARIA DEL ESTADO (AUMAR); INFRAESTRUCTURES VIARIES DE CATALUÑA, SA. (INVICAT); AUTOPISTA VASCO ARAGONESA, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SA. (AVASA); IBERPISTAS, S.A. CONCESIONARIA DEL ESTADO, SOC. UNIP.; CASTELLANA DE AUTOPISTAS, S.A. CONCESIONARIA DEL ESTADO (CASTELLANA); AUTOPISTAS DE LEON, SA. CONCESIONARIA DEL ESTADO (AULESA); ABERTIS AUTOPISTAS DE ESPAÑA, S.A. (AAE); COMISIONES OBRERAS(CC.OO) y UNION SINDICAL OBRERA (USO), siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre conflicto colectivo.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación de FEDERACION ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO (SMC-UGT), se interpuso demanda de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia "en la que se reconozca, declare y condene a las Empresas citadas en el hecho tercero de la demanda, que forman la Unidad de Negocio de Abertis Autopistas de España -UNaAE-, y en las que se aplica el I Convenio colectivo para las empresas integradas en la citada Unidad de Negocio -UNaAE-, a estar y pasar por lo siguiente: Que los trabajadores afectados por éste conflicto deben percibir, como retribución durante sus vacaciones, además de la retribución que perciben actualmente, el promedio de las retribuciones variables, que en cada caso corresponda, definidas como pluses por trabajo efectivo: Plus festivo, Plus Nocturno, Plus Transporte, Plus Quebranto y conteo, Plus Pista, Plus Centro de Operaciones-Control..."

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, se adhirieron a la demanda CC.OO. y USO, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO

Con fecha 24 de septiembre de 2015 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos parcialmente la demanda de conflicto colectivo, promovida por UGT, a la que se adhirieron CCOO y USO y declaramos el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a que se les abone la media anual de los pluses festivos, nocturno, pista y centro operaciones-control durante sus vacaciones, por lo que condenamos a las empresas Autopistas Concesionaria Española, S.A.U. (ACESA); Autopistes de Cataluña, S.A.U. (AUCAT); Infraestructures Viáries de Cataluña, S.A.U. (INVICAT); Autopista Vasco-Aragonesa, Concesionaria Española, S.A.U. (AVASA); Autopistas Aumar, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (AUMAR); Iberpistas, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (IBERPISTAS), Castellana de Autopistas, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (CASTELLANA); Autopistas de León, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (AULESA), estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, absolviéndoles de los restantes pedimentos de la demanda."

CUARTO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

1.- UGT y CCOO ostentan la condición de sindicatos más representantivos a nivel estatal. Ambos sindicatos suscribieron el I Convenio colectivo de ABERTIS AUTOPISTAS DE ESPAÑA - UNaAE, publicado en el BOE de 27-09-2014, en cuya negociación participó USOC, aunque no lo suscribió finalmente. - Dicha UNaAE está compuesta por las empresas siguientes: Autopistas Concesionaria Española, S.A.U. (ACESA); Autopistes de Catalunya, S.A.U. (AUCAT); Infraestructures Viaries de Catalunya, S.A.U. (INVICAT); Autopista Vasco-Aragonesa, Concesionaria Española, S.A.U. (AVASA); Autopistas Aumar, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (AUMAR); Iberpistas, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (IBERPISTAS), Castellana de Autopistas, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (CASTELLANA); Autopistas de León, Sociedad Anónima Concesionaria del Estado (AULESA).

2. - El conflicto afecta a todos los trabajadores de las empresas demandadas.

3- Las empresas codemandadas no abonan durante las vacaciones anuales de sus trabajadores los conceptos, que el art. 25 del convenio describe como "pluses por trabajo efectivo", listados a continuación: Plus festivo, Plus Nocturno, Plus Transporte, Plus Quebranto y conteo, Plus Pista, Plus Centro de Operaciones-Control.

4.- Los trabajadores fijos en activo a fecha 1 de mayo de 2014 y el personal temporal que prestó sus servicios dentro de los 16 meses anteriores a dicha fecha, provenientes de ACESA, AUCAT e INVICAT, a quienes se venía aplicando el XV Convenio de ACESA, publicado en el BOE de 29-10-2010 hasta la entrada en vigor del I Convenio colectivo de ABERTIS AUTOPISTAS DE ESPAÑA - UnaAE, perciben un "complemento ad personam", desde la entrada en vigor de la nueva estructura retributiva del I Convenio con el fin compensatorio por la modificación de su estructura salarial, que toma como referencia el resultado de la diferencia entre las retribuciones de naturaleza fija que se venían percibiendo a título individual con anterioridad al citado convenio y el nuevo Salario Convenio más el Complemento Movilidad a 1 de mayo de 2014, entendiéndose únicamente como retribuciones de naturaleza fija que se venían percibiendo, que han desaparecido en la nueva estructura retributiva, los siguientes conceptos: salario base, actividad, calificación puesto de trabajo, plus lineal, plus XV Convenio, complemento puesto de trabajo, complemento personal y pagas extras derivadas de dichos conceptos.

5.- El 2-06-2015 se intentó la mediación ante el SIMA, que concluyó sin acuerdo.

QUINTO

Contra la referida sentencia se preparó recurso de casación en nombre de AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.U., AUTOPISTAS DE CATALUÑA, S.A.U., INFRAESTRUCTURES VIARIES DE CATALUÑA, S.A.U., AUTOPISTA VASCO-ARAGONESA, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.U., AUTOPISTAS AUMAR, SOCIEDAD ANÓNIMA CONCESIONARIA DEL ESTADO, IBERPISTAS, SOCIEDAD ANÓNIMA CONCESIONARIA DEL ESTADO, AUTOPISTAS DE LEÓN, SOCIEDAD ANÓNIMA CONCESIONARIA DEL ESTADO y ABERTIS AUTOPISTAS ESPAÑA, S.A.U. Su letrado Don Xavier Pera Coral en escrito de fecha 12 de noviembre de 2015 interpuso el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: Primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 207 de la LRJS , denunciando error en la apreciación de la prueba, y solicitando la modificación del hecho probado cuarto. Segundo Motivo: Al amparo de lo dispuesto en el art. 207,e) de la LRJS , por infracción en lo dispuesto en el art. 25.2 del Convenio Colectivo para las empresas integradas en la Unidad de Negocio de Abertis Autopistas de España. Tercer motivo: Al amparo de lo dispuesto en el art. 207,e) de la LRJS , por infracción de lo dispuesto en la D.T. 3ª del Convenio Colectivo para las empresas integradas en la Unidad de Negocio de Abertis Autopistas de España.

SEXTO

Por providencia de esta Sala de fecha 18 de mayo de 2016 se procedió a admitir el citado recurso. Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado.

SÉPTIMO

Instruido el Excmo. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de febrero de 2017, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. El presente litigio tiene su origen en la demanda de conflicto colectivo interpuesta por la Federación Estatal de Servicios para la Movilidad y el Consumo de la Unión General de Trabajadores (SMC-UGT), a la que se adhirieron CCOO y USO, solicitando una sentencia en la que se reconociera el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a percibir durante sus vacaciones anuales, además de la que se les abona actualmente, -así se pide de modo literal- "el promedio de las retribuciones variables, que en cada caso corresponda, definidas como pluses por trabajo efectivo: Plus festivo, Plus Nocturno, Plus Transporte, Plus Quebranto y conteo, Plus Pista, [y] Plus Centro de Operaciones-Control".

  1. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en su sentencia nº 148/2015, de fecha 24 de septiembre de 2015 (procedimiento 187/15) que ahora se recurre en casación ordinaria, estimó parcialmente la demanda y, salvo los pluses de "transporte" y de "quebranto y tanteo", reconoció el derecho de los trabajadores afectados a que, en la retribución de sus vacaciones, se les incluyera la media anual que percibían por el resto de los pluses solicitados ("festivos", "nocturno", "pista" y "centro operaciones-control").

  2. Recurren en casación común -bajo una misma representación y dirección letrada- las empresas condenadas, planteando tres diferentes motivos. El primero, con amparo en la letra d) del art. 207 LRJS , interesa la revisión del relato fáctico; en concreto, la modificación del hecho probado cuarto en la forma que enseguida veremos. Los dos restantes, por la vía de la letra e) de aquel mismo precepto procesal, denuncian, respectivamente, la infracción del art. 25.2 del I Convenio colectivo para las empresas integradas en la unidad de negocio de Abertis Autopistas de España -UNaAE- (BOE 27-9-2014), en relación con el art. 38 ET y con la jurisprudencia interna que menciona ( SSTS4ª 20-12-1991 , 20-5-1992 , 28-5-1994 , 26-1-2007 ) [motivo 2º], y la infracción de la disposición transitoria tercera de aquella misma norma convencional, ahora en relación con el art. 17 del XV Convenio colectivo de Autopistas Concesionaria Española, SAU (BOE 29-10-2010) [tercer y último motivo].

SEGUNDO

1. Tal como sostiene el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, y los sindicatos UGT, USO y CCOO en sus respectivos escritos de impugnación, el primer motivo del recurso debe ser desestimado.

En efecto, como compendió nuestra STS4ª de 24-3-2015 (R. 8/14 ), hemos advertido con reiteración ( SSTS4ª 13-7-2010, R. 17/09 , 21-10-2010, R. 198/09 , 5-6- 2011, R. 158/10 , y la nº 92/2017, de 1-2-2017 , R. 4/2016 , entre otras muchas) que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

Jurisprudencia consolidada (por todas, SSTS 28-5-2013, R. 5/12 ; 3-7-2013, R. 88/12 ; 25-3-2014, R. 161/13 ) viene exigiendo, para que un motivo de esta naturaleza pueda prosperar: a) Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis; b) Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados; d) Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia.

  1. El motivo en cuestión postula la inclusión de dos nuevos párrafos en el hecho probado cuarto (cuyo contenido literal hemos transcrito en los antecedentes de la presente resolución) que dijeran:

    Asimismo el citado Convenio Colectivo [ se refiere al de Abertis: BOE 27-7-2014 ] también recoge el Complemento ex convenio "ad personam" que incluye los conceptos retributivos no fijos, en concreto, "todas las percepciones salariales, quebrantos y pluses transporte, excepto: los conceptos definidos como retribuciones de naturaleza fija que se venían percibiendo en el complemento "ad personam", ayudas, horas complementarias, horas extras, retribuciones de carácter extraordinario, bonus y retribuciones plurianuales".

    Dentro de los conceptos que se incluyen en dicho Complemento debe considerarse incluido el Plus de Vacaciones que venían percibiendo con anterioridad a la entrada en vigor del Convenio colectivo para empresas integradas en la unidad de negocio de Abertis Autopistas de España -UnaAE-, los trabajadores de ACESA, AUCAT e INVICAT recogido en el artículo 17 del XV Convenio Colectivo de Autopistas Concesionaria Española , S.A.U. cuyo objeto era la compensación lineal de aquellos conceptos retributivos que se percibían únicamente estando presente el trabajador en el puesto de trabajo y, como consecuencia, no devengados durante los días de vacaciones

    .

  2. Pero, como ya hemos adelantado, el motivo debe ser rechazado, no sólo por el carácter o naturaleza esencialmente normativa de la propuesta, impropia por tanto de figurar en el relato fáctico (las dos disposiciones convencionales a las que aluden los dos nuevos párrafos que pretenden incorporarse se encuentran publicados en los pertinentes Boletines Oficiales del Estado), sino también porque, como pone de relieve con acierto el Ministerio Fiscal, esos novedosos párrafos sólo constituyen una exégesis o interpretación parcial -esto es, de parte- que los propios recurrentes hacen de los preceptos convencionales controvertidos, contraria por completo a la que -ahora de modo imparcial- ya ha efectuado la Sala de instancia cuando, en el apartado "d" del fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada, precisamente al dar cumplida explicación razonada sobre el contenido y el modo en el que está redactado ese hecho probado cuarto, relacionándolo con la prueba practicada en el proceso, asegura aquella Sala que -literalmente- "no podemos tener por probado que el plus de vacaciones, regulado en el art. 17 del XV Convenio de ACESA , cuya finalidad era compensar a sus trabajadores de la no inclusión de complementos retributivos en sus vacaciones, esté incluido en el complemento ad personam, puesto que dicho plus no se recoge expresamente en la citada disposición transitoria del I Convenio, ni aparece en las nóminas..., ni podemos dar valor a las comunicaciones y muestreos, aportados por las empresas como documentos 22 a 27 de autos (descripciones 42 a 50 de autos), por cuanto no fueron reconocidas por los demandantes, ni aparecen firmados por los trabajadores afectados, tratándose, por tanto, de documentos preconstituidos, a los que no se pueden dar valor probatorio".

  3. La propuesta, en fin, ha de ser desestimada, sin que tampoco podamos otorgar valor alguno, a los mismos efectos de revisar la versión judicial de lo sucedido, tal como se desprende de las impugnaciones formuladas por los sindicatos, en coincidencia con lo que al respecto igualmente aduce el Ministerio Fiscal, al documento (una papeleta de conciliación administrativa interpuesta al parecer por otro trabajador y notificada a la recurrente -se dice- el 2 de noviembre de 2015, cuando la vista oral del presente procedimiento tuvo lugar el 23 de septiembre anterior) que han aportado las empresas recurrentes, mediante "otrosi", junto a su escrito de formalización, del que tuvieron oportuno conocimiento todos los impugnantes, porque en absoluto se ajusta tal documento a las previsiones del art. 233 LRJS .

    No se trata de una "sentencia o resolución judicial o administrativa firme", como requiere literalmente dicho precepto, y, en todo caso, los datos que de esa papeleta o demanda de conciliación pudieran deducirse, incluso de ser ciertos, podrían haberse aportado (los datos, no la papeleta, obviamente) por las demandadas en el acto del juicio, y ni tan siquiera estas denuncian la hipotética vulneración de cualquier derecho fundamental.

    Se limitan a especular en torno a determinado concepto (el denominado "plus de vacaciones") que, desde su interesado punto de vista, por completo diferente al que razonada y razonablemente expresa la Sala de instancia, integraría el denominado "complemento ex convenio ad personam " al que alude la disposición transitoria tercera del I Convenio colectivo de Abertis.

TERCERO

1. Los dos restantes motivos del recurso, que, como sostiene el Ministerio Fiscal, por reiterativos, y por tratar aspectos complementarios de una misma cuestión, pese a que el segundo, referido ya sólo, y subsidiariamente, a la hipotética compensación que, al entender de las recurrentes, se derivaría del favorable acogimiento de la revisión fáctica arriba rechazada, merecen una respuesta conjunta, que, como en seguida se verá, debe ser íntegramente desestimatoria.

En esencia, el argumento de las recurrentes consiste en afirmar que la media anual de los pluses que la sentencia impugnada, al estimar parcialmente la demanda, reconoce que debe ser satisfecha durante las vacaciones de los afectados (los pluses denominados "festivo", "nocturno", "pista" y "centro operaciones- control"), por el carácter o naturaleza extraordinaria que a tales pluses atribuye, no se encuentran incluidos en la "remuneración normal o media" a la que se refiere el art. 7.1 del Convenio 132 OIT, en la interpretación otorgada por la jurisprudencia que menciona ( SSTS4ª 20-5-1992 , 20-12-1991 , 28-5-1994 , 7-7-1999 y 26-1-2007 ).

  1. Esta Sala ya ha tenido ocasión de compartir argumentos similares a los empleados aquí por la sentencia de instancia, por ejemplo, en nuestras recientes SSTS4ª de 8-6-2016 ( dos), 9-6-2016 , 15-6-2016 , 16-6-2016 , 30-6-2016 y 29-9-2016 ( RR. 207/16 , 112/16, ambas de Pleno ; 235/15 ; 258/15 ; 146/15 ; 47/15, también de Pleno ; y 233/15 ), que, revisando y rectificando en parte jurisprudencia anterior, tiene establecido que «la fijación o establecimiento de la retribución "normal o media" de las vacaciones por parte de la negociación colectiva admite un comprensible grado de discrecionalidad, ya que la expresión "calculada en la forma..." que utiliza el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT no puede alcanzar la distorsión de aquél concepto...hasta el punto de hacerlo irreconocible, pues se trata de un concepto jurídico indeterminado que, como tal, ofrece zonas de certeza y zonas de duda que, por fuerza, impone a los Tribunales un examen casuístico de cada supuesto concreto para alcanzar así una conclusión respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero que a la vez satisfaga la finalidad del descanso efectivo que persigue la figura de las vacaciones retribuidas, y sin propiciar o contribuir de cualquier forma a disuadir o desincentivar de su disfrute a los trabajadores, lo que, conforme a la doctrina del TJUE (caso Lock), resultaría contrario al art. 7 de la Directiva 2003/88 » ( STS 8-6-2016, R. 112/15 , con cita de la fechada también el 8-6-2016 , deliberada en el mismo Pleno celebrado el día 18-5-2016 y recaída en el R. 207/15).

  2. Más específicamente, en la mencionada STS4ª 30-6-2016 (R. 47/15 ), citada y parcialmente transcrita con acierto en el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, sostuvimos que: " En cuanto al importe concreto de la retribución a percibir durante las vacaciones, aparte la remisión que el artículo 38 del ET hace a las normas del convenio colectivo de aplicación, convenio cuyo objeto propio, según los artículos 82 y 85 del ET , es regular la jornada laboral, los descansos y las retribuciones de los trabajadores, no existe disposición concreta alguna, salvo la del artículo 7-1 del Convenio 132 de la OIT " y, partiendo de ahí, compendiamos y resumimos la doctrina del TJUE sobre esa materia, no sólo la del caso Lock, de la siguiente forma: " ...debe recordarse, en primer lugar, que según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10 , EU:C:2011:761 , apartado 23 y la jurisprudencia citada). Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados.(//)Ahora bien, aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las «vacaciones anuales» en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso...(//) En efecto, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo...".// Seguidamente, sobre el método de cálculo de la retribución, [el TJUE] añade: "en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador...".(//) "Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico...".(//) "En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales...". (//) "Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales...".(//) "En cambio, según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales..." (FJ 2º STS4ª 30-6-2016, citada ).

  3. Pues bien, examinados por la Sala de instancia todos los pluses controvertidos, a la luz de los preceptos convencionales que los instituyen, se ha llegado a la conclusión de que el denominado "festivo" [que retribuye, según el art. 26.2 del Convenio de Abertis , BOE 27-9-2014: "el trabajo en domingo y festivos oficiales (0:00 a 24:00)"], el denominado "nocturno" [que retribuye, según el mismo precepto convencional, "el trabajo en horario nocturno (22:00 a 06:00). Precio/hora = 1 euro"], el titulado "Plus pista" [que, también literalmente, "se abona por hora realizada en funciones de mantenimiento y vialidad. Precio/hora = 0,70 euros"] y el llamado "Plus centro operaciones-control" [que "compensa las funciones específicas del centro de operaciones-control (exclusivamente para personal de Grupo II). Precio/hora = 1,00 euros"], los cuatro, y después de que las empresas codemandadas hubieran admitido pacíficamente que "tienen naturaleza salarial" (FJ 5º sentencia de instancia), han sido reconocidos, en su importe medio anual, como integrantes de la retribución debida en el período vacacional, a diferencia de lo que sucede con otros dos conceptos también reclamados en la demanda pero desestimados igualmente de modo ya pacífico (esa decisión no ha sido recurrida) por la sentencia impugnada, dado su carácter o naturaleza esencialmente indemnizatoria y/o compensatoria de los gastos o perjuicios puntuales causados a los afectados a consecuencia de la prestación laboral (el "plus transporte" [que "compensa el desplazamiento del domicilio al puesto de trabajo. Precio/día = 5 euros"], y el denominado "peaje quebranto y conteo" [que, igualmente de modo literal, "se abona por hora realizada en funciones de cobro, itinerancia y LAR y como contraprestación por la asunción del riesgo de realizar operaciones con dinero, tarjetas, VIA-T u otros elementos electrónicos. y del correspondiente descuento en caso de errores de conteo"]).

  4. Siendo así que esos cuatro controvertidos pluses, -insistimos- reconocida su naturaleza salarial por las demandadas, es decir, admitiéndose por ellas que no obedecen a cualquier clase de compensación puntual e indemnizatoria (al revés de lo que acontece con los de "transporte" y "peaje quebranto y conteo", excluidos precisamente por su evidente naturaleza resarcitoria, no propiamente salarial), lo cual, además, nos permite presumir, a falta de cualquier elemento probatorio en contrario, en línea con las conclusiones de instancia, que aquellas cuatro tareas se desempeñaban de manera prácticamente habitual por los afectados, o que, al menos, no constituían funciones esporádicas, extraordinarias o no habituales, esto es, que esos cuatro pluses parecen tratarse de algo similar a "complementos variables que corresponden a la jornada ordinaria" ( STS4ª 26-7-2010, R. 199/2009 ), por todo ello, en definitiva, como ya hemos adelantado, se impone la íntegra desestimación del recurso y la consecuente confirmación de la sentencia impugnada -también por sus propios fundamentos-, porque, en fin, además, con ello se logra el objetivo, resaltado por la jurisprudencia comunitaria, de evitar la desincentivación del disfrute real de las vacaciones (los trabajadores han de percibir durante su período de descanso anual, la misma retribución media que venía abonándoseles con anterioridad, incluso cuando una parte significativa de dicha retribución viniera constituida por cualquier tipo de incentivo a la producción, permanente o habitual, tales como comisiones, bonus, etc).

  5. Así pues, el análisis del caso concreto, en este supuesto particular, en la medida en que, con independencia de su cuantía, los cuestionados pluses forman parte de la retribución común u ordinaria, pues no parecen obedece --al menos no consta acreditado que así fuera-- a una mayor dedicación temporal (por ejemplo, prolongación de jornada u horas extras), y tampoco existe dato alguno que permita entender que su abono en vacaciones constituyera reiteración o duplicidad de los mismos (lo que tal vez podría suceder, si hubiera quedado acreditada alguna de las afirmaciones fácticas que, en contra de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, sostienen las empresa recurrentes), obligado resulta desestimar el recurso empresarial, porque, en definitiva, " se trata de un modo de retribución común que, como el salario base o el resto de complementos expresamente previstos en el Convenio, ha de abonarse a los trabajadores durante su periodo vacacional, puesto que esa es la mejor forma de cumplir con el mandato expreso del art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT ("remuneración normal o media"), que es la disposición directamente aplicable al caso, en la "interpretación conforme" con el derecho de la Unión (la Directiva 2003/88 que, no lo olvidemos, según su art. 1.1, tiene como objetivo el establecimiento de "disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo"), tal como ha sido entendida reiteradamente por el TJUE (casos Lock, Bollacke o Greenfield, y los que en ellos se citan) " (FJ 4º in fine , STS4ª 8-6-2016, citada ).

CUARTO

Procede, pues, de conformidad con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, desestimar el recurso y confirmar el fallo de la sentencia impugnada, en línea coincidente con las precitadas decisiones unánimes adoptadas por esta Sala. Sin costas ( art. 233.2 LPL ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Letrado Don Xavier Pera Coral, en nombre y representación de AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S. A. U., y otros, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 24 de septiembre de 2015 , en actuaciones nº 1872015 seguidas en virtud de demanda a instancia de la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO (SMC-UGT) Y OTROS, sobre conflicto colectivo. 2.- Confirmar la sentencia recurrida. 3.- Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

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