STS 122/2017, 14 de Febrero de 2017

Con fecha 15 de julio de 2014 el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- La demandante DÑA. Belinda , ha venido prestando sus servicios para la empresa JICASA MATERIALES DE LA CONSTRUCCIÓN S.L. con una antigüedad de 21-1-93, categoría profesional de jefa de administración y salario mensual con p/p de pagas extras de 3.146,71 euros.

SEGUNDO.- A la empresa de aplicación el Convenio Colectivo del comercio general para Bizkaia.

TERCERO.- La mercantil fue constituida, por el matrimonio conformado por D. Gines , su esposa Guadalupe y la hija menor emancipada, Dña Belinda . Posteriormente entraron en la sociedad los hermanos de Gines , D. Norberto y D. Rubén , ostentando cada uno un 33% de las participaciones. Gines es el padre de la demandante. Con fecha junio del 2.013 se acordó ampliar el capital, no siendo suscrita por D. Gines , por lo que ostenta en la actualidad el 11,35 % del capital social.

D. Gines ha sido administrador único de la sociedad hasta el año 2.002 en la que se cambia la administración de administrador general único a Consejo de administración.

CUARTO.- La actora ha sido miembro del consejo de administración y secretaria del mismo, hasta el 5 de marzo del 2.013 en que renunció al cargo.

Esta ha tenido amplios poderes mancomunados para actuar en nombre y representación de la mercantil desde junio del 2.006

QUINTO.- La demandante con fecha 20-12-13, recibió carta de extinción en la que literalmente se dice:

"Muy Sra Nuestra:

Sirva la presente para poner en su conocimiento que la Dirección de esta empresa, en uso de las facultades conferidas por lo preceptuado en el artículo 52.c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo, ha decidido extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter económico, productivo y organizativo.

A tal efecto, el meritado artículo remite, para proceder a dicha extinción, a las exigencias establecidas en el párrafo primero del artículo 51 del mismo Texto Legal , que entiende que concurren causas económicas "cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior"; causas organizativas "cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción"; y, causas productivas "cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

En este sentido, como bien conoce, la grave crisis económica existente está haciendo mella en la actividad principal de esta empresa que no es otra que el suministro de materiales de construcción, actividad cuya caída en el mercado es pública y notoria.

Así, cúmpleme informarle que JICASA MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN S.A. cerró el ejercicio 2.011 con unas ventas de 4.317.880,99 euros y unos exiguos beneficios de 1.663,68 euros según consta en las cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil; y que, en el ejercicio 2.012, la cifra de negocio neto, cayó casi un 12% cerrándose con unas ventas de 3.809.023,26 euros y unas pérdidas de 160.939,02 euros.

A mayor abundamiento, en el presente año 2.013, la situación económica presentada, lejos de mejorar está empeorando, y, fiel reflejo de esta situación es la disminución de facturación que se observa en la siguiente comparativa de los últimos 3 trimestres, en relación con los mismos 3 trimestres de ejercicios anteriores:

ejercicio 2012 ejercicio 2013 Diferencia

1° Trimestre 921.219,53 e 865.029,05 e -56.190,48 e

2° Trimestre 1.048.027,23 e 1.037.457,59 e -10.569,64 e

3° Trimestre 996.867,89 e 906.432,24 e -90.436,65 e

TOTAL -157.195,77 e

Dada la negativa situación en la que nos hemos visto inmersos, no sólo por la disminución continuada en las ventas sino también por los impagos de numerosos clientes, durante todo el año 2.013 hemos ido tomando diversas medidas a fin de intentar paliar la misma, siendo que se ha procedido a reorganizar el área comercial de esta empresa, para lo cual se ha cerrado una de las tiendas que teníamos abiertas, más concretamente la tienda que se encontraba sita en Cruces- Barakaldo, habiéndose procedido igualmente a realizar diversas extinciones contractuales por causas objetivas.

A pesar de lo anterior, esta empresa sigue encontrándose en una situación muy delicada por lo que se ha decidido proceder a reorganizar también el área administrativa de esta sociedad. A tal efectos, se ha podido constar que las labores por usted desarrolladas en su calidad de Jefa de Administración, vienen siendo desempeñadas sin mayores problemas por el resto de sus compañeros de área durante sus dilatados periodos de incapacidad temporal, lo que ha llevado a plantearse a esta mercantil la posibilidad de amortizar su puesto de trabajo dentro del conjunto de medidas que se han ido adoptando a fin de adecuar los gastos fijos de la empresa la situación económico-financiera de la misma, y, en aras a garantizar la viabilidad futura de la empresa en el mercado.

En consecuencia, es opción de esta empresa prescindir de sus servicios desde el día 23 de Diciembre de 2.013.

En el mismo sentido, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 53.1 del mismo texto legal, le corresponde una indemnización legal equivalente a 20 días de salario por año de servicio, prorrateados por meses los periodos de tiempo inferiores al año, con un tope máximo de 21 mensualidades.

Sin embargo, en virtud de lo establecido en el artículo 19 de la Ley 3/2012 de 6 de julio , por el que se modifica el apartado 8 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores , con carácter simultáneo a la extinción se le abona, mediante transferencia bancaria realizada a la cuenta corriente donde se le venían ingresando su recibos de salario, la cantidad de TREINTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (30.447,38.-), correspondientes a 12 días de salario por año de servicio más la diferencia existente por aplicación del tope salarial del FOGASA, -resultante de aplicar el módulo cálculo correspondiente al tope de una anualidad de salario, dada su antigüedad de 21 de Enero de 1.993- debiendo interesar el pago de los 8 días restantes que le corresponde percibir directamente del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA).

Igualmente, tiene a su disposición en las oficina de la empresa la liquidación de haberes salariales que legalmente le corresponde, así como toda la documentación contable, exigible, que acredita los hechos en esta carta relatados.

Así mismo le conminamos al objeto de que proceda a hacer entrega de manera inmediata en las oficinas de la empresa las llaves y mando de acceso a las instalaciones, el teléfono móvil, claves de las cuentas bancarias para efectuar operaciones telemáticas, y, demás enseres propiedad de esta mercantil que en la actualidad tenga en su posesión.

Finalmente procedemos a recordarle que en esta empresa no existe representante legal de los trabajadores al que entregarle copia de la presente carta de despido.

Atentamente,".

A la demandante se le ha hecho efectiva la indemnización por un importe de 30.447,38 euros.

SEXTO.- La empresa en el año 2011 tuvo una cifra de negocios de 4.317.880,99 generando unos beneficios de 1.663,68 euros, en el año 2.012 tuvo una cifra de negocios de 3.809.023,26, generando unas pérdidas de 160.939,02 euros. En el año 2.013, la cifra de negocios ascendió a la suma de 3.822.839,14 generando unas pérdidas de 208.792 euros.

Las declaraciones del IVA por trimestres lo han sido:

Primer trimestre 2012: 921.219,53. Primer trimestre 2013: 865.029,05. Segundo trimestre 2012: 1.048.027,23. Segundo trimestre 2013: 1.037.457,59. Tercer trimestre 2013: 996.867,89. Tercer trimestre 2013: 906.432,24

SÉPTIMO.- Existe un conflicto entre el padre de la demandante y los demás socios.

En el Libro de Actas que testimonió notarialmente el socio D. Gines , en la Junta de 30-6-12, la actora respecto a las cuentas del 2.011, cuyo resultado lo fue de benéficos, manifestó que no estaba de acuerdo con el resultado al no ser las existencia reales, por lo que el resultado sería negativo. Asimismo en la Junta llevada a cabo el 16 de octubre 2012, D. Gines lleva a cabo propuestas y ya aparecen divergencias sobre uno de los socios Norberto . Se da por reproducido las actas firmadas por el presidente y Secretario obrante en la prueba documental de la parte demandante (doc. 6).

El libro de actas oficial aparece en blanco (prueba documental de la demandada).

El padre de la demandante con fecha marzo 2.014, ha interesado el nombramiento de un auditor, habiendo sido nombrado por el registro Mercantil de Bizkaia, ABM Auditores y Consultores S.L.

Se da por reproducida el contenido del acta notarial respecto a la Junta General extraordinaria de accionistas de la empresa en fecha 30-6-14, al obrar en la prueba documental de la demandante (doc. 9).

OCTAVO.- En la empresa se ha producido la baja de 11 trabajadores y habiendo sido contratados 8 trabajadores, un peón, cinco comerciales y dos dependientas. Se dan por reproducidos los contratos llevados a cabo por la empresa al obrar en la prueba documental (doc. 16 y 17 de la demandada).

NOVENO.- Existen en la administración de la empresa además de la demandante, como jefa, dos administrativas, en los periodos de baja de la demandante (25- 11-11 al 14-2-12; 24-4-12 al 2-7-12; 19-11-12 al 4-2-13; 10-5-13 al 24-7-13) estas han llevado a cabo el trabajo, en coordinación con la asesoría externa.

DÉCIMO.- Uno de los socios, D. Norberto , a través de una sociedad Inversiones inmobiliarias Las Parras SL, ha constituido una mercantil Cocinas Com Bilbo S.L.

UNDÉCIMO.- La demandante instó procedimiento de modificación sustancial de condiciones del contrato de trabajo con fecha 18-10-13, dictándose sentencia con fecha 25-11-13, desestimatoria de la pretensión.

DUODÉCIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

DÉCIMO TERCERO.- Con fecha 11-2-14, se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Belinda frente a JICASA MATERIALES DE LA CONSTRUCCIÓN S.L., debo declarar y declaro la extinción del contrato de trabajo en virtud de causas objetivas acordada por la empresa respecto de la actora como procedente, y por tal declarando tal extinción del contrato debo absolver al demandado de lo interesado en la demanda, consolidando la indemnización abonada a la demandante.

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Belinda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 7 de enero de 2015 , en la que consta el siguiente fallo:

Que ESTIMANDO el Recurso de Suplicación interpuesto por Belinda contra la sentencia dictada en fecha 15-7-14 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao en autos nº 68/14 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a la empresa Jicasa Materiales de construcción S.A., se declara la nulidad de actuaciones con retroacción de las habidas hasta el mismo momento del dictado de la sentencia para que el Juzgador de instancia, con libertad de criterio, convicción y valoración, lleve a cabo el estudio y análisis de la petición principal de nulidad de la extinción contractual por garantía de indemnidad.

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Por la representación de Jicasa Materiales de Construcción S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), la recurrente propone, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de 2 de marzo de 2006, (rollo. 129/2006 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 24 de septiembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días .

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de febrero de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1. La sentencia recurrida declara la nulidad de la sentencia del Juzgado de instancia por incongruencia omisiva al no efectuarse en ella pronunciamiento alguno sobre la pretensión de nulidad del despido que, con carácter principal, se contenía en la demanda. La pretensión de nulidad del despido objetivo se fundamentaba en la demanda en la vulneración de la garantía de indemnidad.

Acude ahora la empresa en casación para unificación de doctrina, aportando, como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 2 de marzo de 2006 (rollo 129/2006 ).

2. En la sentencia de contraste se trataba de un despido objetivo, impugnado por el trabajador como nulo por vulneración de la garantía de indemnidad y del principio de no discriminación. El Juzgado de instancia declaró la procedencia del despido y la parte actora recurrió en suplicación alegando incongruencia omisiva en relación a los motivos de nulidad del despido invocados.

   La Sala de Málaga rechaza ese motivo destinado a la apreciación de incongruencia y razona que en la sentencia del Juzgado se contenían razonamientos que daban respuesta a la alegación de la existencia de discriminación, así como en relación con la garantía de indemnidad, señalando expresamente: «...Esta afirmación, con independencia de su adecuación o no a la realidad, es suficiente para considerar suficientemente razonada la alegación de existencia de discriminación en el despido del demandante, a pesar de que en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida se afirme que no es necesario entrar a resolver los otros motivos alegados por el trabajador para fundamentar la existencia de despido nulo. Y en ese mismo tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida se razonan y ponen de manifiesto las causas económicas alegadas por la empresa para llegar a la conclusión de que el despido no ha supuesto vulneración alguna del derecho a la indemnidad del demandante. De manera que no cabe apreciar incongruencia omisiva de la sentencia y, en consecuencia, que haya infringido los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con lo que se desestima el cuarto motivo de nulidad al amparo del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral ».

3. Entre las sentencias sometidas al necesario juicio comparativo no se da la contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS .

   Es cierto que en ambos casos se parte de planteamientos idénticos respecto de la pretensión principal de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, dándose también la coincidencia en las sentencias de instancia que declaraban la procedencia de los despidos. Pero nos encontramos aquí ante sentencias que necesariamente abordan la cuestión de la suficiencia de los pronunciamientos de la sentencia de instancia de modo detallado y casuístico, acudiendo para ello a la lectura minuciosa de los razonamientos contenidos en las respectivas sentencias del Juzgado. Por ello, mientras que la sentencia referencial halla justificación expresa al rechazo de la pretensión de nulidad en los razonamientos que se hacían por la juzgadora "a quo" en la sentencia del Juzgado; en el caso que ahora se nos somete a enjuiciamiento se aprecia que se ha obviado una respuesta a la invocación de tal vulneración, al detenerse el juez de la instancia, de modo exclusivo, en el análisis de las causas económicas del despido.

   No se da, pues, una contradicción doctrinal de necesaria unificación, pues cada una de las sentencias comparadas responde a las características específicas de los razonamientos y pronunciamientos expresos de la sentencia recurrida en cada caso.

1. Coincidimos, por tanto, con el Ministerio Fiscal, que, en su informe, pone de relieve la falta de contradicción. El recurso debió ser inadmitido por dicha causa y ha de ser ahora desestimado.

2. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS hemos de imponer las costas del recurso a la empresa recurrente. Asimismo, en virtud del art. 228.3 LRJS procede decretar la pérdida del depósito dado para recurrir y disponer que se dé a la consignación el destino legal.