STS 350/2017, 1 de Marzo de 2017

En el recurso contencioso administrativo 21/13 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2014 , que acuerda: "1.- Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del recurrente AUTOVIA DEL PIRINEO SA frente a los acuerdos ya identificados en el encabezamiento de esta resolución al hallarlos en disconformidad con el Ordenamiento Jurídico con revocación de los mismos. 2.- Que debemos declarar como declaramos: Que los kilómetros afectos de cálculo del Canon de Estado de la Infraestructura y Calidad del Servicio ("CEICS") son los de la estipulación 35.2 del Contrato de Concesión, esto es, 46,097 kilómetros y no los 45,421 kilómetros de las resoluciones recurridas".El derecho "AUTOVÍA DEL PIRINEO, S.A." a percibir el importe del "CEICS" resultante de la anterior declaración, tanto el devengado desde inicio de la explotación como el que se devengue hasta el final de la misma. 3.- Hacemos expresa condena en costas a la Administración demandada".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 2 de marzo de 2015 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de esta Sala de 19 de noviembre de 2015 se acuerda: " Inadmitir los motivos de casación 1º y 2º del recurso de casación nº 100/2015, interpuesto por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra contra la sentencia de 19 de noviembre de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el recurso nº 21/2013 , y admitir los motivos casacionales 3º y 4º; y para su substanciación remítanse las actuaciones a la Sección séptima, de acuerdo con las normas de reparto de asuntos".

La representación procesal de la Autovía del Pirineo, SA mediante escrito de fecha 17 de abril de 2015 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 4 de julio de 2016 se señaló para votación y fallo para el 22 de noviembre de 2016 suspendiéndose por la celebración del Pleno de la Sala y trasladándose al 21 de febrero de 2017, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra interpone recurso de casación 100/2015 contra la sentencia estimatoria de 19 de noviembre de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el recurso nº 21/2013 , deducido por "Autovía del Pirineo S.A." contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de 7 de noviembre de 2012 que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra las resoluciones 351/12 de 13 de abril y 424/12 de 27 de abril, ambas de la Dirección General de Obras Públicas, por las que se aprobaron el canon de demanda (CD) y el canon de Estado de infraestructura y calidad del servicio (CEICS) correspondientes a los meses de febrero y marzo, respectivamente, en relación con el contrato "Plan Navarra 2012. Actuación prioritaria: concesión de obras públicas para la construcción y explotación de la Autovía del Pirineo A-21".

La Sala declara el derecho a percibir el importe del CEICS resultante de tomar en consideración 46,097 Km., según la estipulación 35.2 del contrato.

La sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ NA 826/2014 - ECLI:ES:TSJNA:2014:826 Id Cendoj: 31201330012014100294) en su PRIMER fundamento identifica el acto impugnado al tiempo que reseña la pretensión actora así como la oposición de la Comunidad Foral de Navarra.

En el SEGUNDO manifiesta que la cuestión es determinar la longitud de la autovía A-21 a efectos del cálculo del CEICS para lo cual refleja los antecedentes que reputa relevantes, esencialmente las cláusulas del Pliego de cláusulas administrativas particulares, PCAP, así como el conjunto de Ordenes forales afectantes a la cuestión debatida.

También indica que el 31 de julio de 2009 la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y la citada sociedad suscribieron un contrato administrativo de cuyo clausulado transcribe las que reputa relevantes.

Resalta que el contenido de las cláusulas del contrato coincide con las del PCAP fijándose en 46,097 kilómetros la longitud del tronco de la Autovía para el cálculo del Canon de Estado de la Infraestructura y Calidad del Servicio ("CEICS").

Subraya que "Por Resolución 1345/2011, de 30 de diciembre, de la Directora General de Obras Públicas y al amparo de las cláusula 61.2 del Pliego y 52.2 del Contrato, ambas relativas al sistema de medición y aforo del tráfico, fijó en 45,42 1 kilómetros la longitud definitiva de los subtramos de la Autovía del Pirineo A-21 al objeto de medición del tráfico y abono del Canon de Demanda ("CD"). Ninguna mención -ni directa ni indirecta- se hace en esa Resolución al "CEICS".

Tras ello en el TERCERO parte del contenido del art. 45 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de julio , de contratos públicos concluyendo que el pliego de condiciones es la ley del contrato.

Luego en el CUARTO sienta que, como ambas partes reconocen, la longitud de la autovía a efectos de cálculo del CEICS fue fijada en la cláusula 44.2 del capitulo VI del pliego de cláusulas particulares.

Declara que esta cláusula sirve de referencia para otras del mismo pliego de condiciones, así, en la cláusula 6 se establece que el CEICS "se calculará de conformidad con lo establecido y regulado en el capítulo VI del pliego en el que se insertó la cláusula 44.2". Y, la cláusula 21 señala que "el concesionario tendrá derecho al cobro del CEICS de acuerdo con lo establecido en el capítulo VI del citado pliego". La cláusula 44.1 determina que los kilómetros objeto del contrato para el cálculo del CEICS son los "establecidos en el apartado siguiente de esta cláusula", esto es, la 44.2.

Insiste en que el contrato reproduce esas determinaciones en las cláusulas 7, 12, 35.1, 35.2. 36.2.a).1 y 36.2.b).3. Por ello entiende "queda acreditado que tanto en el pliego como en el contrato se fijo en 46,097 km. la longitud de la autovía a efectos del cálculo del CEICS sin salvedad alguna, tanto para la licitación como durante la explotación hasta el final de la misma".

Observa que "las partes expresamente pactaron en el artículo 52.2 del Pliego que en orden a la fijación de la longitud definitiva de los tramos de la autovía y a efectos del cálculo del "canon de demanda" se estaría a lo que fijara definitivamente la Administración Foral, previsión que no se contiene por el contrario respecto del CEICS. A efectos del cálculo del CEICS se establece una variable muy concreta, que es la longitud de la autovía, pero, con un matiz, ya se cuantifica desde el primer momento, y no se refiere a un momento posterior, como sí ocurre con el canon de demanda".

Rechaza el argumento de la Administración sobre que la indicación de un número concreto de kilómetros 46,097 km. se incluyó en la cláusula 44.2 y en el pliego de contrato de modo "provisional" al objeto de que todos los licitadores utilizaran los mismos parámetros a la hora de realizar sus ofertas sobre la tarifa de CEICS. Entiende que tal argumento deja vacío de contenido la función del pliego de condiciones en la contratación pública al no constar en aquel.

Recalca que la provisionalidad es el elemento definitorio del canon de demanda que queda pendiente de posterior definición, "reserva que no se hace en absoluto para el CEICS por que la longitud consignada en el pliego de condiciones en la reiterada cláusula 44.2 no se puede considerar provisional. Tampoco se puede admitir que la cláusula 44.2 es una cláusula aislada, que no responde al espíritu del contrato, si así fuera su literalidad no hubiera sido reiterada en varias ocasiones en diversas cláusulas".

Rechaza que exista un enriquecimiento injusto a favor de la concesionaria. En la cláusula 39 del contrato referida al mantenimiento de dicho equilibrio se estableció "que se mantenía el equilibrio económico-financiero del contrato se aprueban las tarifas del canon de demanda y del CEICS controvertido en fase de explotación según lo estipulado en las cláusulas 32. 6 y 35.5 del contrato y si se cumple que tanto el CD como el CEICS que deber pagar la Administración se hacen efectivos mediante su cálculo y abono de acuerdo con lo estipulado den las distintas cláusulas del contrato que hacen referencia a los mismos".

Finalmente en el QUINTO razona que lo anterior no se desvirtúa porque el perito judicial diga que la longitud real de la obra ejecutada de la autovía "a efectos del cálculo del CEICS" no coincide con la fijada en el pliego de condiciones y en el contrato, pues señala como longitud correcta la de 45,725 km. con lo que, siendo una diferencia de 0,676 km. imputa, error de cálculo a la actora, y a la demandada, que toma como punto de origen de la autovía, en palabras del perito, "un punto incorrecto".

Argumenta que tal apreciación tendría relevancia de cuestionarse la real medición de la obra ejecutada de la autovía, lo que no es el caso.

Concluye que la parte actora "no es que yerre en el cálculo, porque, no hace cálculo alguno, y tampoco se hace en realidad en el informe que se acompaña por la actora se indica como medición km. de autovía para cálculo del CEICS los 46,097 km. porque es la que aparece en el contrato, el citado informe se viene a referir a otra cuestión como hemos dicho hasta la saciedad, lo que la actora defiende es que el número de kilómetros de autovía, a tener en cuenta para el cálculo del CEICS no es otro que el fijado en el pliego. Por otro lado la cuestión referida a los 5,380 kms. correspondientes a ramales, rotondas, vías colectoras y vías de conexión entre rotondas, no es tal, no es objeto de controversia pues la propia parte actora reconoce que no son computables a efectos de cálculo del CEICS, no obstante sí son objeto de mantenimiento y conservación por el concesionario".

1. Un tercer motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA aduce infracción del art. 1281 en relación con el 1285, ambos del C. Civil por inaplicación en cuanto a la interpretación de los contratos.

Rechaza que la Sala de instancia hubiere considerado solo la claúsula 44.2 del PCP para determinar la intención de las partes.

Critica que la sentencia afirme que la longitud del tronco de la autovía al objeto del cálculo del CEICS, esté fijada en la cláusula 35.2 del contrato de concesión y en la 44.2 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del siguiente tenor literal: "La longitud del tronco de la Autovía, al objeto del cálculo del CEICS por los licitadores, será de 46,097 kilómetros", no existiendo ninguna cláusula que contradiga o prevea la modificación de esta longitud.

Defiende que dicha cláusula tenía pleno sentido en el PCAP pero no en el contrato de concesión.

Sostiene que la cláusula 44 del PCAP regula el "CEICS" estableciendo, en el apartado 1, las variables que determinan el 'CEICS" para la retribución del concesionario entre las que se cita expresamente "el número de kilómetros de la Autovía objeto del contrato" y, en el apartado 2, la longitud de la Autovía a estos efectos.

Alega que dicha cláusula está relacionada con la cláusula 13 del citado Pliego en la que se establecían los criterios de adjudicación del contrato. Así, dentro del apartado relativo a la proposición económica se recogían los aspectos sujetos a evaluación, entre los cuales se concedía una puntuación parcial máxima de 47 puntos a la "Tarifa ofertada para la retribución del concesionario por CEICS".

Esgrime que la oferta de los licitadores debía incluir la tarifa que ofertaban para la retribución por "CEICS", que para el cálculo del "CEICS" era imprescindible considerar la longitud del tronco de la Autovía y que ésta no estaba construida razón por lo que se incluyó el apartado 2 de la cláusula 44 del PCAP con objeto de que todos utilizaran los mismos parámetros a la hora de realizar sus ofertas. De ahí que se habla de "licitadores" y no de "concesionario" o "contratista".

Acepta que dicha cláusula del PCAP fue trasladada literalmente al contrato de concesión, pero entiende que no puede considerarse esa longitud para el cálculo del "CEICS" pues no era ese el "espíritu" de la misma.

Sostiene que no puede considerarse la interpretación literal de una cláusula aislada para eludir la verdadera intención de la Administración contratante, que no podía ser otra que retribuir al concesionario atendiendo a los kilómetros reales objeto del contrato.

1.1. Lo objeta la recurrida con fundamento en reiterada jurisprudencia, entre otras SSTS 5 noviembre de 2007 , 25 octubre de 2012 , que sienta que la interpretación de los contratos constituye función soberana del tribunal de instancia.

Rechaza se hubiere considerado de forma aislada la cláusula 44.2 PCAP.

Defiende que la Sala ha llevado a cabo un examen global de la documentación contractual.

A ello añade que los términos de la cláusula 44.2 del PCAP y su concordante 35.2 del contrato, al igual que los de las otras cláusulas que remiten a estas dos, son de una claridad que no plantea duda sobre la intención de la Administración contratante y que impedía a la Sala de instancia 'huir del canon de la literalidad" ( STS 1 de marzo de 2007 ). Rechaza se reproche a la Sala haber atendido al sentido literal de las cláusulas. A este respecto, invoca las Sentencias de 12 de junio de 1972 , 4 de octubre de 1982 y 30 junio 2011 .

Adiciona que el fundamento cuarto de la sentencia rebate que la cláusula 44.2 del PCAP fuera provisional para los licitadores.

2. Un cuarto motivo al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA invoca infracción de la jurisprudencia relativa al enriquecimiento injusto a favor de los contratistas o concesionarios. Sostiene que las SSTS 20 octubre 2011 , 11 julio 2005 y 18 junio 2044 (sic, en realidad 2004) sobre el principio de enriquecimiento injusto ha de aplicarse de forma inequívoca en el específico ámbito del Derecho Administrativo.

Dice que esa jurisprudencia ha sido infringida al entender que los kilómetros afectados al cálculo del "CEICS" son los 46,097 Km. y no los 45,421 Km. de la medición realizada a la finalización de la obra, al reconocer el derecho de la concesionaria a percibir el importe del "CEICS" por una longitud de la autovía irreal que excede de la longitud aprobada por Resolución 1345/2011.

Alega que la tesis de la sentencia supone un enriquecimiento injusto dado que el abono a la concesionaria del "CEICS" no se realiza en función de la longitud real y definitiva de la autovía sino en función de la longitud "provisional" establecida en el pliego a los únicos efectos de presentación de ofertas.

Así, la concesionaria experimenta un incremento de su patrimonio, al cobrar el "CEICS" no sobre la longitud real de la autovía, sino en función de la longitud 'provisional" establecida a efectos de licitación, cuando la obra estaba en fase de ejecución y sin finalizar. Por contra, la Administración Foral sufre un empobrecimiento, concretado en el daño que supone abonar el mencionado canon sobre una longitud que no es la real de la autovía. Finalmente, no existe causa que justifique el enriquecimiento de la concesionaria. Y, por último, no existen ningún precepto legal que excluya la aplicación del citado principio.

2.1. También lo refuta la recurrida.

Defiende que la Sala de instancia, apoyándose en el clausulado del pliego y del contrato siguiendo un razonamiento lógico, ha considerado que no hay enriquecimiento injusto.

Sin perjuicio de lo anterior, alude a un hecho que la Sala de instancia cita en el último fundamento de derecho pero que la recurrente elude.

Se trata del informe emitido por el Jefe de Explotación de la Autovía que acompañó a la demanda sin que fuera impugnado, ni con prueba en contrario que lo desvirtúe. En dicho informe, el Jefe de Explotación realiza una medición de los ramales, rotondas, vías colectoras y vías de conexión entre rotondas que forman parte de la autovía, de donde resulta que ese resto de la infraestructura equivale a 5,380 kilómetros. Tal y como reconoce la Sala de instancia, pese a que esos kilómetros "sí son objeto de mantenimiento y conservación por el concesionario" no computan a efectos de cálculo del CEICS.

Tiene razón la parte recurrida. Debemos recordar que constituye doctrina reiterada de este Tribunal que la función hermenéutica corresponde a los órganos de instancia.

No es posible en sede casacional corregir sus resultados salvo que se haya alcanzado una interpretación que sea manifiestamente ilógica, arbitraria e ilegal.

Así lo recordaba este Tribunal en sus Sentencias de 4 de abril de 2007, recurso casación 923/2004 , 27 de mayo de 2009, recurso de casación 4580/2006 , con cita de otras muchas (5 de abril de 2006, recurso de casación 6955/2003 , 15 de febrero de 2000 de esta Sala Tercera con una amplia cita de Sentencias de la Sala Primera de 1 de marzo de 1997 , 5 de marzo de 1997 , 9 de junio , 15 de junio y 6 de octubre de 1998, Sentencia de la Sala Tercera de 16 de marzo de 2005 ).

En la precitada Sentencia de 5 de abril de 2006 se afirmaba asimismo que es constante la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia de 15 de febrero de 2000 ), con amplia mención de sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, como las de 22 de julio de 1992 , 3 de octubre de 1994 , 30 de diciembre de 1996 y 29 de septiembre de 1998 destacando que las dudas sobre la interpretación de las cláusulas contenidas en los contratos ha de realizarse de acuerdo con el artículo 1.288 del Código Civil , en el sentido más favorable para la parte que hubiera suscrito el contrato, ya que su oscuridad no puede favorecer los intereses de quien los ha ocasionado.

Y con mención de la Sentencia de 15 de febrero de 2000 de la Sala Tercera, recurso de casación 1073/94 destacábamos que las dudas sobre la interpretación de las cláusulas contenidas en los contratos ha de realizarse de acuerdo con el artículo 1.288 del Código Civil , en el sentido más favorable para la parte que hubiera suscrito el contrato, ya que su oscuridad no puede favorecer los intereses de quien los ha ocasionado.

Mientras la Sentencia de 2 de junio de 1999, recurso casación 4727/1993 al sostener que el Pliego de Condiciones es la ley del contrato añade que ha de tenerse en cuenta "la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, puesto que el artículo 3.1 del Título Preliminar prevé que la interpretación de las normas ha de basarse en el sentido propio de las palabras y el artículo 1281 del Código Civil prevé que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, ha de estarse al sentido literal de las cláusulas".

Con arreglo a la jurisprudencia precedente, no resulta que la interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia del Pliego de Claúsulas Administrativas Particulares en un juicio de estricto razonamiento jurídico, sea irrazonable y permita a esta Sala en sede casacional, anular o casar la sentencia recurrida.

Razona debidamente que la longitud de la autovía a efectos de cálculo del CEICS fue no solo fijada en la cláusula 44.2 del pliego sino que fue reiterada luego en diversas cláusulas lo que era notoriamente distinto del "canon de demanda" que sería fijado por la administración a tenor del art. 52.2. del pliego.

Si la administración lo consideraba provisional mas no hizo tal indicación debe estar al resultado de sus propias omisiones.

No prospera el motivo tercero.

Para examinar el último motivo debemos recordar que no es suficiente lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado.

Resulta preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( Sentencia de 20 de julio de 2010, recurso de casación 5477/2008 ).

Por tanto, para que pueda prosperar un motivo que esgrime quebranto de la jurisprudencia es preciso demostrar la similitud de los casos resueltos en las sentencias traídas a colación con el que se resuelve en la resolución impugnada en el recurso ( Sentencia 8 de octubre de 2014, recurso casación 2467/2013 , 15 de diciembre de 2014, recurso casación 2459/2013 ).

Tal conducta se encuentra ausente en el caso de autos que, por otro lado no responde al frecuente exceso de obras ejecutadas por los contratistas que suele amparar dicho principio ( Sentencia de 2 de octubre de 2006, recurso de casación 1232/2004 ).

El motivo pivota sobre la falta de causa del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento sobre el que razona la Sentencia de 11 de julio de 2005, recurso de casación 5557/2000 que realiza en su fundamento quinto una amplia exposición doctrinal sobre la evolución de la figura del enriquecimiento injusto. Señala los requisitos fijados, primero, por la jurisdicción civil desde la Sentencia de 28 de enero de 1956 y desde los años sesenta del siglo XX en el orden contencioso administrativo, que son invocados por la administración recurrente. Mas rechaza la producción del citado enriquecimiento al no reputar acreditado el perjuicio alegado en la revisión de un canon. Y aquí la Sala de instancia resuelve a partir del redactado del clausulado confeccionado por la recurrente.

Tampoco se vislumbra conexión con lo enjuiciado en la Sentencia de 18 de junio de 2004, recurso casación 2000/1999 , en que su FJ octavo pone de relieve que hubo una realidad de un tercer encargo para una exposición tras dos previos de suministro que permitían la confianza de que aquel sería atendido. Aprecia los elementos del enriquecimiento injusto conforme a la Sentencia de 18 de julio de 2003 . Carece de engarce alguno con el supuesto de autos.

Y finalmente la Sentencia de 20 de octubre de 2011, recurso casación 1223/2008 , tras recalcar las peculiaridades propias de las relaciones jurídico- administrativas para la admisión del principio del enriquecimiento injusto tampoco lo acepta en el caso examinado, FJ décimo, en que la administración estableció un requisito a lo solicitado que la parte podía aceptar o no, evitando el injusto enriquecimiento que se produciría en otro caso. No se percibe tampoco quebranto de la doctrina allí sentada.

No prospera el motivo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 6000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.