ATS, 16 de Febrero de 2017

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
ECLIES:TS:2017:1757A
Número de Recurso21002/2016
ProcedimientoQueja
Fecha de Resolución16 de Febrero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictó Auto con fecha 18 de octubre de 2016 , en el que se declaraba no haber lugar a la preparación del recurso de casación contra la Sentencia nº 369/2016 de fecha 14 de septiembre de 2016 dictada en apelación por dicha Audiencia por la que se confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla de fecha 5 de octubre de 2015 . Frente al mismo se anunció recurso de queja.

SEGUNDO

Que con fecha 29 de noviembre de 2016 se presentó en el Registro General de este Tribunal Supremo escrito de la Procuradora Sra. Blanco Bonilla en nombre y representación de D. Eleuterio y formalizando este recurso de queja.

TERCERO

El Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 29 de mayo de 2012, dictaminó:

El recurrente admitiendo que la presente causa se incoó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, señala sin embargo que en base tanto al artículo 9.3 de la C.E . como al art. 2 del Código Penal las leyes penales deben tener carácter retroactivo cuando favorezcan al reo por tanto debe admitirse la posibilidad de interponer el Recurso de casación autorizado por dicha reforma por simples razones de justicia y porque ello supondría dar una mayor protección al doble grado de jurisdicción en materia penal.

Ahora bien, no puede admitirse el razonamiento del recurrente, pues aun siendo cierto que la modificación del artículo 847.1 .b) de la L.E. Criminal operada por citada Ley, permite el recurso de casación por infracción de Ley por el motivo previsto en el número 1º del artículo 849, es decir contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, sin embargo su Disposición Transitoria Única punto 1 establece que la Ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor. Entrada en vigor que se produjo a los dos meses de su publicación, en el BOE, tal y como se establece en su D.F. Cuarta, es decir a partir del día 6 de diciembre de 2015 en cuanto que tal publicación tuvo lugar el 6 de octubre de 2015. Y sin que sea factible la aplicación retroactiva de las referidas disposiciones para facilitar tal acceso al recurso de Casación pues como reiteradamente ha señalado esta Sala II. En este sentido el ATS 13 de abril de 2016 según el cual "...las leyes procesales no son leyes penales, por lo que no se plantea el efecto retroactivo de las mismas sino que únicamente son aplicables a los procedimientos en vigor con arreglo a las circunstancias establecidas para el procedimiento aplicable, al momento de los hechos enjuiciados, siendo así que no contemplaba Recurso de Casación sino únicamente recurso de Apelación que ya fue ejercitado.

Y en el mismo sentido el ATS de 7 de diciembre de 2016 que expresaba sobre el particular: La Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015 establece con alguna excepción, entre las que no se cuenta la recurribilidad en casación de las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, que sus previsiones solo se aplicarán a los procesos incoados con posterioridad a su entrada en vigor (6 de diciembre de 2015). Habiendo sido iniciada esta causa con anterioridad ha de estarse al régimen de recursos previgente que no autorizaba la casación en estos casos. La queja carece de fundamento. Y seguía: "Y sobre la retroactividad de las leyes, el Tribunal Constitucional (Sentencias 149/1995 de 16 de octubre y 374/1993 de 13 de diciembre ) recuerda que el fenómeno de la retroactividad es posible si la propia ley lo autoriza, es obligado si esta ley es de naturaleza penal pero más beneficiosa para el inculpado ( art. 25.1. CE y 24 C.P ) y es imposible si se trata de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho ( art. 9.3 CE ). Las leyes procesales no inciden sobre los procesos pendientes, incoados y en marcha salvo que así lo digan explícitamente, incidencia retroactiva que, de producirse, afecta habitualmente a instancias completas y no por fases o periodos dentro de un mismo grado jurisdiccional. "

En su consecuencia, excluyéndose la retroactividad, en el presente caso, por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no cabe procesalmente el recurso de casación pretendido, por lo que este Ministerio Fiscal, cumplimentando el trámite que le ha sido conferido, interesa la DESESTIMACIÓN del presente recurso

.

CUARTO

Ha sido Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

ÚNICO .- No hay mucho que añadir al documentado y razonado dictamen del Fiscal. La Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015 establece, con alguna excepción, entre las que no se cuenta la recurribilidad en casación de las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, que sus previsiones solo se aplicarán a los procesos incoados con posterioridad a su entrada en vigor (6 de diciembre de 2015). Habiendo sido iniciada esta causa antes de esa fecha ha de estarse al régimen de recursos previgente que no autorizaba la casación en estos casos. La queja carece, así pues, de fundamento.

El art. 9.3 CE prohíbe la retroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos pero no impone la retroactividad de las favorables, que sin embargo sí puede encontrar algún apoyo en el derecho de la Unión Europea (art. 49.1 Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

La cuestión decisiva es que aquí no estamos ante una disposición sustantiva, sino procesal. Y, además, no inequívocamente beneficiosa. Lo será solo para una de las partes del proceso: la que haya visto desestimadas sus pretensiones. Para la otra será desfavorable. El art. 2.2 CP y también el art. 9.3 CE o el art. 49.1 CDFUE alcanzan a las normas sustantivas; no a las procesales. La introducción de un nuevo recurso de casación no es a priori y en abstracto favorable al reo. La igualdad procesal de armas impide entender que una misma resolución solo fuese impugnable por una parte (condenado) y no por las otras (acusaciones).

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación de D. Eleuterio contra Sentencia nº 369/2016 de fecha 14 de septiembre de 2016 dictada en apelación por la Audiencia provincial de Sevilla (Sección Primera ).

Comuníquese esta resolución a las partes personadas, al Ministerio Fiscal y a la Audiencia Nacional, Sección Tercera.

Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir el presente, de lo que, como Secretaria, certifico.

Manuel Marchena Gomez Candido Conde-Pumpido Touron Antonio del Moral Garcia

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