ATS 260/2017, 19 de Enero de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:1708A |
| Número de Recurso | 10633/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 260/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección nº 29), se ha dictado sentencia de 18 de mayo de 2016 , en los autos del Procedimiento Abreviado número 1381/15, derivados de los autos del Sumario 3/2015, del Juzgado de Instrucción número 48 de Madrid, por la que se condena, entre otros, a María Dolores , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 , 369.1.5ª del Código Penal , a la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000.000 euros, y al pago de la séptima parte de la mitad de las costas.
Contra la citada sentencia, María Dolores , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Carlos Plasencia Baltes, formula recurso de casación, alegando, como primer y único motivo, al amparo del artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 849.1 de la misma norma , indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal en concordancia con los artículos 28 y 16 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.- Como primer y único motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 849.1 de la misma norma , indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal en concordancia con los artículos 28 y 16 del Código Penal .
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La parte recurrente aduce que con los hechos declarados probados en la sentencia, no se puede hablar de autoría. Sostiene la definición del delito en grado de tentativa ya que no llegó a disponer de la droga ni participó en su envío. Así las cosas, solicita la aplicación de la pena inferior en dos grados, a tenor de lo señalado en el artículo 66 del Código Penal .
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En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).
En cuanto a la tentativa, la jurisprudencia de esta Sala Casacional ha considerado la posibilidad de su existencia, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía. Se deben distinguir dos posiciones distintas:
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Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.
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Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado ( STS 1673/2003, de 2 de diciembre ). En definitiva: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997 ; 249/2011 de 3 de abril y 910/2015 , de 2 de enero).
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En síntesis, los hechos declarados probados, no cuestionados por la parte recurrente, relatan que el día 27 de octubre de 2014, los acusados Alejandro y Augusto , puestos de común acuerdo, acudieron al aeropuerto de Madrid-Barajas, con el fin de recoger la droga que iba a traer a España el también acusado Cesar , el cual llegaba, con la droga, en el vuelo NUM000 , procedente del aeropuerto Viru Viru de Santa Cruz de Bolivia.
Para ello, Alejandro y Augusto se valían de su condición de trabajadores de la empresa UTE IBERIA EULEN que les facilitaba el acceso y libre circulación por todo el aeropuerto y por las pistas de aterrizaje, utilizando sus credenciales, aun cuando el primero no estaba en su turno de trabajo y el segundo había cesado su relación laboral unos días antes aunque no había devuelto ni su tarjeta ni la ropa de trabajo. De esta manera, los acusados recogerían la droga en la zona de pista, evitando los controles de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Como quiera que el Grupo XVII de UDYCO había iniciado meses atrás una investigación contra Alejandro al tener sospechas de que, aprovechando la facilidad que le daba su trabajo, procedía a contactar con pasajeros que traían droga a España para recoger la misma, el día 27 de octubre de 2014, sobre las 4:22 horas, cuando Alejandro y Augusto accedieron al aeropuerto por un torno de la T2, se procedió a un seguimiento policial de los acusados.
El acusado Augusto a su ingreso en el aeropuerto llevaba puesta una camiseta naranja con la leyenda "Sin Barreras" identificativa de la condición de empleado de la UTE, que había perdido días antes. Además, portaba una mochila, marca NIKE, que una vez en el interior de la zona de embarque, entregó a Alejandro , en cuyo interior llevaba un chaleco amarillo con el identificativo "Sin Barreras". Alejandro se puso esta prenda, bajó a las pistas y salió al encuentro de Cesar , que acababa de bajarse del autobús que le había recogido al pie del avión, contactando con él y recogiéndole Alejandro la mochila de color negro que Cesar portaba como bolsa de mano y en cuyo interior había siete bolsas con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto total de 7.967,65 gramos distribuido en los siguientes pesos y purezas:
1) 1.449,8 gramos de cocaína con una riqueza del 79,2% (1.148,24 gramos neto).
2) 1.250,9 gramos de cocaína con una riqueza del 83,2% (1.040,74 gramos neto).
3) 997,5 gramos de cocaína con una riqueza del 81% (807,97 gramos neto).
4) 1.549,9 gramos de cocaína con una riqueza del 83,7% (1.297,2 gramos neto).
5) 1.505,1 gramos de cocaína con una riqueza del 82,8% (1.243,738 gramos neto).
6) 1.409,8 gramos de cocaína con una riqueza del 82,3% (1.226,27 gramos neto).
7) 1.496,9 gramos de cocaína con una riqueza del 80,4% (1.203,50 gramos neto).
Esta cantidad iba a ser destinada al tráfico de terceras personas y tendría un valor en la venta al por mayor de 424.703,42 euros.
Tras coger Alejandro la mochila con la droga, la policía procedió a su detención y a la de Cesar y Augusto , todos los cuales se hallan desde entonces privados de libertad.
El procesado Cesar padece un trastorno por dependencia de cocaína de años de evolución, lo que le provocaba una disminución de las capacidades volitivas en relación a estos hechos.
En el mismo vuelo venía el acusado Simón llevando como equipaje una maleta negra, con ruedas, marca "Totto", cuyo interior contenía cinco paquetes de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto total de 2.966,55 gramos y un valor al por mayor de 424.703,42 euros, distribuidos de la siguiente manera:
1) 542,2 gramos de cocaína con una riqueza del 81,4% (441,35 gramos neto).
2) 544,6 gramos de cocaína con una riqueza del 81,4% (443,30 gramos neto).
3) 300,1 gramos de cocaína con una riqueza del 78% (234,07 gramos neto).
4) 1.186,2 gramos de cocaína con una riqueza del 78,7% (933,53 gramos netos).
5) 1.198,3 gramos de cocaína con una riqueza del 76,3% (914,30 gramos netos).
Simón tenía que entregar la droga a la persona que le fuera a esperar al aeropuerto y que resultó ser la acusada, Matilde , quien debería llevar a Simón y a la droga a casa de la acusada María Dolores .
María Dolores había encargado a Matilde , a cambio de dinero, la recogida del acusado Simón y de la droga, además de vigilar la llegada del otro pasajero y también acusado Cesar , a cuyo fin le había mandado a su teléfono móvil las fotografías de estos dos acusados, con la ropa que llevaban puesta en ese día.
Nada más ser interceptado por la Policía y antes de que fuera revisado el equipaje, Simón reconoció que traía droga que debía entregar a la persona que le recibiera en el aeropuerto, ofreciéndose a colaborar. La Policía procedió a establecer un dispositivo para controlar la salida de este acusado, que dio lugar a la detención de Matilde , quien también ofreció su colaboración, dando los datos de la persona que le había contratado, María Dolores , enseñando fotografías que le había enviado para ello y dando su teléfono.
Para desplazarse al aeropuerto, Matilde había contratado los servicios del acusado Nazario , quien debía esperar a que Matilde recogiera a la persona que iba a buscar para traerles de vuelta a Madrid.
En relación con la pretensión de la recurrente de que el grado de ejecución de su conducta sea calificado como de tentativa, no puede considerarse aplicable, de conformidad con la jurisprudencia antes referida.
En resumen, no es atendible el reproche formulado por la recurrente. Así, María Dolores había encargado a Matilde , a cambio de dinero, la recogida del acusado Simón y de la droga, además de vigilar la llegada del otro pasajero y también acusado Cesar , a cuyo fin le había mandado a su teléfono móvil las fotografías de estos dos acusados, con la ropa que llevaban puesta en ese día. Así las cosas, conforme el factum transcrito, que debe respetarse conforme el cauce casacional usado, la recurrente ostentaba la posesión mediata de la droga, lo que supone una cooperación necesaria y voluntaria en la operación de tráfico descrita. Por ello, la condición de autora declarada en la sentencia recurrida es correcta conforme los criterios jurisprudenciales establecidos por esta Sala, al tratarse de la destinataria de la sustancia y realizar actos tendentes a la obtención de la misma mientras se produce la importación desde el extranjero.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
