ATS 298/2017, 26 de Enero de 2017

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, se dictó sentencia, con fecha 9 de marzo de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 54/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción 2 de Ibiza, en Procedimiento Abreviado nº 88/2014, en la que se condenaba a Eva y a Jose Pablo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública consistente en tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 4 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales por mitad.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales don Alfonso De Murga Florido, en nombre y representación de Jose Pablo y de Eva con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española .

1. Los recurrentes alegan la falta de motivación suficiente del auto en el que se acordó la intervención de sus comunicaciones. Considera que lo aportado por los agentes en el oficio solicitante de la intervención cuestionada se redujo a una mera sospecha de que los acusados se dedicaban al tráfico de estupefacientes, pero sin ningún elemento objetivo que corroborara dichos extremos de la investigación. El Juez autorizó la intervención de forma mecánica, asumiendo las conjeturas policiales.

2. Este Tribunal ha recordado en múltiples ocasiones (SSTS. 499/2014 de 17.6 , 425/2014 de 28.5 , 285/2014 de 8.4 o 209/2014 de 20.3 ), que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3 . El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

   Como afirmábamos en nuestra STS 689/2016 , no se trata, por tanto, de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal, hoy recogida en el artículo 588 Ter A y ss-, existan datos que muestren la concurrencia del presupuesto material habilitante de la intervención, así como que pongan de manifiesto que, en el caso concreto, la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido.

   Respecto de la concurrencia del presupuesto legal habilitante, la exigencia se concreta en la identificación de datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de su conexión con las personas afectadas. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento y que desde luego deben ser evaluados en la forma en que se presentan en el momento de adoptarse la decisión judicial, sin que pueda efectuarse la evaluación de la pertinencia de la decisión desde un juicio "ex post". Lo expuesto se ajusta plenamente a lo que hoy exige expresamente el artículo 588 Bis B de la LECRIM , al indicar que cuando el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial soliciten del juez de instrucción una medida de investigación tecnológica, la petición habrá de contener -entre otros elementos-: "La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo a los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis A, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia".

   El precepto refleja también la que ha sido doctrina reiterada de esta Sala, en el sentido de que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre o 5/2010 de 7 de abril ).

   La Jurisprudencia de esta Sala ha expresado también que si bien es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, se admite la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 ; 689/14 de 21.10).

   En lo relativo al juicio de proporcionalidad exigido, debe evaluarse desde la observación de tres requisitos concluyentes: a) la idoneidad o adecuación de la medida para la consecución de los fines que se pretenden; b) su necesidad, esto es, que la intervención resulte imprescindible para cumplir el éxito de la investigación pretendida y no se ofrezcan otros instrumentos que, siendo igualmente operativos, resulten menos injerentes en el núcleo esencial del derecho individual que se limita y; c) su proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia tenga una relación razonable con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar.

   Nuestra recientemente aprobada reforma de la LECRIM, concreta en su artículo 588 Bis A.5 que: "Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho".

3. Lo expuesto evidencia la improcedencia del motivo. El auto de intervención telefónica que se impugna se fundamenta en la aportación policial de unos datos objetivos de investigación, que fueron evaluados por el Juez instructor, quien extrajo de ellos la inferencia fundada de poder existir un delito contra la salud pública y en el que podía estar involucrados los recurrentes.

   Con anterioridad al auto cuestionado, en fecha 19 de diciembre de 2012, se acordó auto autorizando la intervención telefónica de la hermana de la recurrente y de su cuñado. Auto no cuestionando por los recurrentes y en los que se referían una serie de elementos que justificaban la injerencia. A tal efecto, se hace constatar la detención de una persona, Constancio , a quien incautaron 25 gramos de cocaína y que facilitó como domicilio suyo el de Leticia ; asimismo ponen de manifiesto las vigilancias efectuadas a la hermana de la recurrente - Leticia - y a su cuñado - Landelino -, durante las cuales pudieron constatar las adopción por éstos de medidas de seguridad-, junto con la ausencia de medios de vida conocidos.

   El auto de enero de 2013, como refiere la sentencia recurrida, ha procedido a una motivación por remisión. En el fundamento jurídico primero da por reproducido el auto de 19 de diciembre de 2012, entendiendo la Sala que dicha remisión se refiere a la jurisprudencia aplicable a las intervenciones telefónicas. No cabe entender, afirma la Sala, que se aluda a los indicios en él recogidos, dado que no se refiere a los acusados sino a Leticia y Landelino , hermana y cuñado de Eva . A continuación, el auto impugnado se remite a los oficios presentados el día 15 de enero de 2013 y 17 de enero de 2013 por la Brigada de Estupefacientes de la Comisaría de la Policía de Ibiza, haciéndose referencia expresa a las llamadas transcritas en los mismos, a los sms de una tal Marcelina , de "la morena", "del paraguayo", de un desconocido a Landelino y de éste a Leticia , a las llamadas de Jose Pablo a Landelino , así como del seguimiento policial respecto a Landelino , Leticia y a Eva , " Bucanero ", " Virutas " y Belarmino . Refiere que conforme a la interpretación que hace la policía de los mensajes, conversaciones y seguimientos se deduce, en principio, la dedicación de los investigados al tráfico de drogas.

   En efecto, la Sala, en su fundamento jurídico primero analiza de forma detallada las conversaciones y mensajes recogidos en los oficio de fecha 15 y 17 de enero de 2013. Comienza analizando la conversación del día 31 de diciembre de 2012 a las 16:28 horas, en la que Landelino recibe una llamada de un desconocido que se identifica por el lugar donde se encontraron y le pide si pueden quedar. Dos minutos más tarde Landelino llama a su esposa y le cuenta que le ha llamado el muchacho "del bingo". Del contenido de la conversación infiere la Sala una operación clara de venta de droga. En primer lugar, porque no tiene sentido la forma de identificarse -no por el nombre sino por el lugar de una cita anterior-. En segundo lugar, afirma la Sala, porque no tiene sentido el contenido de la conversación "me dijo que si le podía prestar veinte euros más, pero no sé, dime tu. No tienes plata, ¿no?". Carece de lógica quedar con desconocidos para prestarles dinero. Pese al lenguaje encriptado utilizado es evidente que Landelino le pregunta a su esposa si tiene droga para vender, a lo que ella responde que no; y en ese momento le dice que vaya a donde "el Nene" para que le de los veinte euros. La referencia a los euros ha de entenderse como gramos.

   Asimismo, continúa afirmado la Sala, resulta esclarecedora la conversación del día 29 de diciembre de 2012, a las 18:09, entre Landelino y Leticia , en la que ella le dice a Landelino que le diga a Eva que coja una salsa china, que ella no tiene. A las 18:11 horas mantienen una nueva conversación en la que Landelino le dice a Leticia que Jose Pablo solo le había dado doscientos y se había cogido cincuenta, contestando Leticia que Jose Pablo era muy listo. De la misma se deduce una operación de tráfico en la que Jose Pablo ha actuado como intermediario en la venta y se ha quedado con una parte de la droga, que consideran excesivas. Además, en dichas conversaciones se implica por primera vez a Eva , hermana de Leticia . Con la expresión "salsa china" se está refiriendo a sustancia. Refiere la Sala lo absurdo del encargo, cuando perfectamente podía pedir a su esposo que le comprara salsa china.

   El día 8 de enero de 2013 Leticia llama a su hermana, la recurrente Eva ; durante la conversación se hace referencia a un trabajo de limpieza en el que Leticia le pregunta a su hermana si entiende lo que le quiere decir. Requerimiento, afirma la Sala, que carece de sentido en relación con el contenido de la conversación: un trabajo de limpieza que hay que efectuar al día siguiente. Lo que evidencia, concluye con acierto la Sala, que el lenguaje literal no se corresponde con la voluntad real de los interlocutores, existiendo indicios de que dicho lenguaje esconde una operación que de manera expresa no se quiere revelar

   Asimismo, la Sala menciona cómo en el oficio policial se hace referencia a mensajes de Landelino o Leticia en el que se programan citas. Como consecuencia de dos mensajes se acordaron varios operativos de vigilancia y seguimiento, en el que los agentes pudieron comprobar cómo Landelino , Leticia y Eva se reunían con un varón al que denominaban " Bucanero ".

   En conclusión, las sospechas fundadas de participación delictiva y de la naturaleza del ilícito que podía estar perpetrándose, unidas a los frecuentes contactos sospechosos y las precauciones de los recurrentes porque nada de su eventual comportamiento delictivo pudiera resultar visible, muestran la necesidad y proporcionalidad de la medida, sin que el Juez dejara de exteriorizar, si bien sucintamente y con remisión al oficio, estos elementos a lo largo del auto. Por lo demas, el hecho de que la hermana y el cuñado de la recurrente no hayan sido condenados no afecta a la suficiencia de los indicios tenidos en cuenta para adoptar la medida.

   En definitiva, la resolución judicial se remite a los oficios policiales precedentes, pero no elude identificar los indicios que se consideraron oportunos para justificar la decisión limitativa. Expresamente señala las conversaciones entre las personas hasta entonces investigadas -en las que se hacía referencia a Jose Pablo y a Eva - y entre aquéllas y los recurrentes. En todas ellas los interlocutores utilizaban un lenguaje encriptado, habitual en el tráfico de drogas y cuyo tenor literal no tenía ninguna otra coherencia en el contexto del diálogo en el que se insertaban.

   Por lo demás, el auto contiene los restantes requisitos de validez. Se dictaron por una autoridad judicial competente para la investigación de delitos graves, y se ejerció sobre la intervención el debido control, designándose temporalmente la duración de la medida y las personas que debían practicarla.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Alegan que en el relato de hechos probados no se describe ninguna concreta acción reprochable como delito.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

   La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP , requiere: a) la existencia de un "corpus" ilícito, y b) la concurrencia de la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida, en síntesis, que como resultado de las investigaciones realizadas a partir de noviembre de 2012 por el grupo de la Comisaría de Ibiza, agentes del mismo tuvieron conocimiento de la actividad de venta y distribución de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, en cantidades de cierta importancia. Las investigaciones se dirigieron hacia el matrimonio formado por Leticia y Landelino , acordándose judicialmente la intervención telefónica de tres teléfonos de la primera y uno del segundo. Finalmente no se ha formulado acusación contra ellos.

   En el curso de la investigación, fruto de las intervenciones telefónicas autorizadas, se tuvo conocimiento de la relación de Leticia y Landelino con la hermana de la primera, Eva y su pareja Jose Pablo , en la actividad de tráfico, venta y suministro de cocaína. Acordada judicialmente la intervención telefónica de sus teléfonos, como consecuencia del contenido de las conversaciones intervenidas, se estableció un dispositivo en el puerto de San Antonio, donde se detectó un vehículo procedente de Denia y en el que se localizó lidocaína. Se detuvo a Eva y Jose Pablo y se procedió, previa autorización judicial, a la entrada y registro en su domicilio. En él se halló un paquete con sustancia roca con un peso neto de 33,483 gramos de cocaína, con una riqueza del 15,2% y un paquete con 46,42 gramos de cocaína con una riqueza del 63%. Sustancias que estaban destinas a la venta a terceros y que hubieran alcanzado en el mercado ilícito la suma de 4.000 euros; asimismo se localizó una báscula de precisión, recortes de plástico, alambre, seis teléfonos móviles y 18 billetes de 50 euros.

   El motivo ha de inadmitirse. El relato de hechos probados recoge cómo los recurrentes tenían en su posesión dos paquetes de cocaína que destinaban a la venta a terceras personas. Esto es, nos encontramos ante una ocupación de droga destinada a la venta, concurriendo todos los elementos objetivos y subjetivos del artículo 368 del Código Penal .

   Este destino a la venta de terceras personas por otro lado, lo infiere la Sala, de forma lógica y racional, de ser la cantidad incautada superior al acopio medio de un consumidor durante cinco días (que en el caso de la cocían es de 7,5 gramos), la ausencia de acreditación de la condición de consumidor habitual de los acusados, la posesión en el momento de su detención de sustancia utilizada para el corte de la cocaína y el hallazgo en su domicilio de una balanza de precisión, una bolsa con recortes circulares, un rollo de alambre y 900 euros en billetes fraccionados, cuyo origen no han demostrado los acusados.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: