ATS, 21 de Febrero de 2017
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:1578A |
| Número de Recurso | 1252/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Sabadell se dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 594/2014 seguido a instancia de D. Gines contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), sobre desempleo, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 20 de enero de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de marzo de 2016, se formalizó por el letrado D. Osvald Monter Vilardell en nombre y representación de D. Gines , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 15 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de enero de 2016 (R. 5855/2015 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por el SPEE y, revocando la sentencia de instancia, desestima la demanda del actor, confirmando en todos sus extremos la resolución administrativa de 11 de marzo de 2014, que acordó la extinción de la prestación de desempleo.
El SPEE reconoció al demandante por resolución de 28 de octubre de 2013, una prestación contributiva de desempleo. El actor salió de España el 19-1-2014 y no regresó hasta el día 13-3-2014, sin que conste que hubiere comunicado previamente al SPEE su salida al extranjero. La Entidad Gestora resolvió el 11-3-2014, extinguir la prestación de desempleo de autos por haber permanecido el beneficiario en el extranjero sin previa autorización del SPEE.
La Sala, si bien es conocedora de la reiterada doctrina de esta Sala IV sobre el particular, considerando la reforma legislativa de los arts. 213.1.g ) y 212.1.g) Ley General de la Seguridad Social operada con el Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, y cuál era la voluntad del legislador con dicha reforma, manifestada en la exposición de motivos, concluye que en los supuestos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigor de dicha reforma (4 de agosto de 2013), en aquellos casos en los que se produjera una salida al extranjero por un periodo superior a 15 días, resulta preceptivo la previa comunicación de la salida a la Entidad Gestora, que deberá autorizarla, extinguiéndose en caso contrario la prestación. Y dado que en este supuesto la salida al extranjero del actor fue superior a 15 días y no fue comunicada previamente al SPEE, por lo que no gozaba de la previa y preceptiva autorización de la Entidad Gestora para poder marchar al extranjero, debe confirmarse la resolución administrativa que extinguió la prestación.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y tiene por objeto determinar que en materia de prestación por desempleo, pese a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto, sigue siendo de aplicación la doctrina de esta Sala IV establecida en relación a las salidas del territorio nacional.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de julio de 2015 (R. 1203/2015 ), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda, de impugnación de la resolución del SPEE que declaró indebida la percepción de la prestación por desempleo por el demandante entre el 4-12-2013 y el 23-4-2014, como consecuencia de su traslado al extranjero con cambio de residencia al ser superior a 90 días.
Al actor le fue reconocida prestación por desempleo por resolución de 30-10-2013, por un periodo de prestación de 180 días. Consta una salida con destino a Senegal a fecha 3-12-2013, llegando a Dakar el 4-12-2013, y regreso a España el 7-3-2014. Consta un alta emitida por un organismo sanitario de Senegal, que indica que habría permanecido hospitalizado desde el 4-12-2013 al 29-1-2014.
Señala la Sala que el Magistrado de instancia ha aceptado que entre el 4-12-2013 y el 29-1-2014, está justificada la ausencia del actor de nuestro país, no así el periodo que se extiende desde esta última fecha hasta la de regreso (7-3-2014), lo que comparte. Y para pronunciarse sobre la cuestión acude a la doctrina de esta Sala IV dictada sobre el particular, criterio que considera reflejado en la reforma normativa operada a partir del Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto, que modificó los arts. 212.1.g y 213.1.g) Ley General de la Seguridad Social , estableciendo que la estancia en el extranjero por un periodo de hasta 90 días son causa de suspensión de la prestación, y más de 90 días son causa de extinción, línea confirmada por la Ley 1/2014, de 28 de febrero. Y en este caso la estancia del demandante en Senegal supera los 90 días por lo que de acuerdo con numerosas sentencias del Tribunal Supremo, si la salida al extranjero es superior a 90 días, la solución no es la suspensión de la prestación, sino la extinción.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, en primer lugar, los periodos de estancia en el extranjero de los actores de las respectivas resoluciones no son coincidentes, así en la sentencia de contraste se trata de un periodo superior a 90 días, mientras en la sentencia recurrida se trata de un periodo inferior a dicha cifra de 90 días. Y, en segundo lugar y, en todo caso, los fallos de las resoluciones son coincidentes, pues ambos desestiman la pretensión de los actores, de este modo, la sentencia de contraste no es idónea para viabilizar el recurso de casación para unificación de doctrina, que exige una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y sentencias comparables, y dicha contradicción ha de trascender a la parte dispositiva de las sentencias contrastadas, lo que aquí no ocurre [ sentencias del Tribunal Supremo de 24/11/2010 (R. 651/2010 ) 03/07/2012 (R. 2305/2011 ), 05/11/2012 (R. 390/2012 )].
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2016, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Osvald Monter Vilardell, en nombre y representación de D. Gines , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 20 de enero de 2016, en el recurso de suplicación número 5855/2015 , interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sabadell de fecha 8 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 594/2014 seguido a instancia de D. Gines contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
