STS 133/2017, 2 de Marzo de 2017

JurisdicciónEspaña
Número de resolución133/2017
Fecha02 Marzo 2017

RECURSO CASACION (P) núm.: 10421/2016 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 133/2017

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana María Ferrer García

D. Perfecto Andrés Ibáñez

En Madrid, a 2 de marzo de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de casación 10421/2016 interpuesto por D. Daniel representado por la Procuradora Dª. Ana Campos Pérez Manglano, bajo la dirección letrada de D. Vicente Ribera Girbés, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección1ª), con fecha 1 de abril de 2016. Han sido partes recurridas el Ministerio Fiscal y D.ª Delfina representada por la Procuradora Dª. Patricia Gómez Pimpollo del Pozo, bajo la dirección letrada de Dª. Antonia Rodríguez Fernández.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de los de Alzira, incoó sumario con el número 2/2015 contra Daniel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª, rollo 32/2015) que, con fecha 1 de abril de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Son hechos probados y así se declaran que el procesado Daniel con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1977, mayor de edad con antecedentes penales no computables en la causa, quien mantuvo una relación sentimental con Delfina durante un período de diez meses con convivencia en el domicilio de Daniel sito en la DIRECCION000 no. NUM002, a, NUM003 del término municipal de Algemesí, si bien una semana antes de los siguientes hechos Delfina había dado por finalizada la relación y se había marchado de dicho domicilio. Sobre la 1:00 horas del día 26 de octubre de 2014, el procesado se encontró con Delfina por una calle de Algemesí próxima a su domicilio y cogiéndola del brazo la llevo hasta el mismo y cerro la puerta con llave para impedir que pudiera salir y le quitó su teléfono para impedir que pudiera comunicar con nadie.

Una vez allí, la empujó con fuerza contra el sofá y con la intención de menoscabar su integridad física, la cogió del pelo y le dio golpes en la boca preguntándole de forma insistente quien era su nueva pareja, que con quien le había puesto los cuernos. Ante la negativa de Delfina, el procesado cogió un cuchillo de grandes dimensiones y exhibiéndoselo le decía que esa noche ella no iba a salir de allí, que la iba a matar.

Además, con la intención dé menoscabar su integridad física, le clavó el cuchillo en el dedo, en el glúteo y en la pierna, le dio puñetazos en el pecho, en la cabeza y en la espalda. Ante los gritos de Delfina, la cogió del cuello asfixiándola diciendo que dejara de gritar. El procesado obligó a Delfina a acostarse desnuda a su lado. Durante la noche y el día siguiente , el procesado no cesó de decir a Delfina: "Eres una puta, guarra, trasto". La madrugada del día 27, Delfina se despertó e intentó escaparse pero no pudo porque estaba cerrado con llave, aunque finalmente ante la petición de Delfina de llevarla al médico la dejó salir del domicilio. Cuando Delfina iba hacia Comisaría apareció de nuevo el procesado y le dijo que no le denunciara, que necesitaba ayuda y la cogió del brazo para llevarla de nuevo al domicilio por la fuerza. Sin embargo, ante la insistencia de Delfina finalmente siendo la 1:20 horas de la madrugada la llevó al Centro de Salud para curarse únicamente la herida del dedo, entrando el procesado con ella cuando era vista por el médico quien tuvo que decir que la herida se la había hecho horas antes preparando la cena, cortando pollo. Una vez de nuevo en el domicilio, volvió a cerrar con llave la puerta y con la intención de menoscabar su integridad física,.le dio diversos golpes y un cabezazo y obligó a Delfina a que se desnudara y cogiéndola fuertemente del pelo, le obligó a practicarle una felación pero tras un buen rato sin conseguir el procesado que su pene fuera eréctil, comenzó a escupir a la denunciante y a decirle:" me das asco, fea". A la mañana siguiente Delfina se despertó para ir a su trabajo y el acusado la dejó marchar. A consecuencia de estos hechos Delfina sufrió varias heridas abiertas en la espinilla pierna izquierda de unos 2 centímetros, en el glúteo derecho muy superficial, en el 5° dedo de la mano derecho, contusiones con zonas amoratadas en el brazo izquierdo, zona deltoidea y región lateral izquierda del cuello, precisando para su curación de 90 días, siendo todos ellos impeditivos y' un día de hospitalización y requiriendo para su sanidad de tratamiento médico consistente en limpieza y sutura de herida del dedo, reparación del tendón flexor profundo del 5° dedo de la mano derecha, inmovilización del brazo y mano con vendaje, férula y velpeau, curas sucesivas y retirada de puntos de sutura. Como secuela tiene: trastorno neurótico, trastorno adaptativo mixto valorado en 2 puntos, anquilosis 5° dedo en posición no funcional valorado en 4 puntos, perjuicio estético en cara anterior de palma de mano derecha y hasta articulación IFP medial del 5° dedo con cicatriz iatrógena en forma de zig zag de 14 centímetros gruesa que limita e impide la movilidad del dedo, que se considera perjuicio estético leve valorado en 2 puntos. Delfina reclama por estos hechos. Mediante auto de 29 de octubre de 2014 se acordó la prisión provisional y sin fianza del procesado, así corno la prohibición de comunicación por cualquier medio y de aproximación a Delfina; a una distancia no inferior a los 500 metros mientras dure el presente procedimiento y hasta que finalice mediante sentencia firme

.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Daniel como autor responsable directo de un delito de AGRESIÓN SEXUAL ya definido, concurriendo la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a menos de 500 metros de Delfina, de su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier lugar en que se encuentre por tiempo de 10 años.

Como autor responsable directo de un delito de DETENCIÓN ILEGAL ya definido, concurriendo la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal a la pena de CINCO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a menos de 500 metros de Delfina, de su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier lugar en que se encuentre por tiempo de 7 años .

Como autor responsable directo de un delito de LESIONES ya definido, concurriendo la agravante de parentesto del art. 23 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación especial "para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a menos de 500 metros de Delfina, de su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier lugar en que se encuentre por tiempo de 5 años y seis meses.

Y al pago de las tres cuartas partes de las costas causadas en este proceso, incluidas las de la acusación particular.

El acusado deberá indemnizar, en la suma de 6.000 euros por las lesiones padecidas y 7.500 euros por las secuelas, con los intereses legales conforme al art. 576 de la LEC.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Daniel , del delito de amenazas leves y de la falta de injurias, por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando un cuarto de las costas causadas de oficio

.

TERCERO

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación , por la representación de D. Daniel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Daniel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  2. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de los artículos 21.2 en relación con el 20.2 CP.

  3. - Al amparo del artículo 851.3 LECrim por no resolver en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de febrero de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia el 1 de abril de 2016 por la que condenó a D. Daniel como autor de un delito de agresión sexual, otro de detención ilegal y otro de lesiones a las penas de nueve años y un día de prisión, cinco años y un día de prisión y tres años, seis meses y un día de prisión, respectivamente, de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por Dª. Delfina, como acusación particular.

La sentencia recurrida, en síntesis, declaró probado que el procesado D. Daniel y Dª. Delfina mantuvieron una relación sentimental durante diez meses, durante los que convivieron en el domicilio de él. En octubre de 2014, sobre una semana antes del día 26, ella dio por concluida la relación y se marchó del domicilio de D. Daniel.

Sobre la 1:00 horas del día 26 de octubre de 2014, el procesado se encontró con Dª. Delfina por una calle próxima a su domicilio, la cogió del brazo, la llevó hasta el mismo, donde cerró la puerta con llave para impedir que pudiera salir y le quitó su teléfono para evitar que pudiera comunicar con nadie.

En esa situación, la empujó con fuerza contra el sofá y la golpeó, a la vez que de forma insistente le preguntaba quién era su nueva pareja con el que le había engañado. Como ella lo negará, la insultó, le dirigió expresiones de desprecio, le dio puñetazos en distintas partes del cuerpo, le apretó el cuello para que dejara de gritar y le clavó un cuchillo de grandes dimensiones, con el que previamente la había amenazado, en el dedo, la pierna y el glúteo. Además la obligó a acostarse desnuda a su lado.

Dª Delfina permaneció encerrada durante todo el día 26, salvo el momento en el que Daniel le permitió acudir a un centro médico, si bien posteriormente la obligó a volver a su domicilio. De regreso al mismo, cerró de nuevo con llave la puerta, golpeó otra vez a la joven, la hizo desnudarse, la cogió fuertemente del pelo, y la obligó a practicarle una felación. Tras un buen rato sin conseguir el procesado que su pene fuera eréctil, comenzó a escupir a la denunciante y a decirle: «me das asco, fea».

La mañana de ese mismo día 27. Daniel permitió que la Sra. Delfina abandonase la vivienda para ir a trabajar.

A consecuencia de estos hechos Dª. Delfina sufrió varias heridas que precisaron para su curación tratamiento médico, incluido un día de hospitalización. Le han quedado como secuelas: trastorno neurótico, trastorno adaptativo mixto, anquilosis 5° dedo en posición no funcional, perjuicio estético en cara anterior de palma de mano derecha y hasta articulación IFP medial del 5° dedo con cicatriz iatrógena en forma de zig zag de 14 centímetros gruesa que limita e impide la movilidad del dedo.

Contra la referida sentencia se interpuso recurso de casación por el acusado D. Daniel que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Dª. Delfina y que pasamos a analizar.

SEGUNDO

El primer motivo de recurso invoca el artículo 5.4 LOPJ para denunciar infracción de la tutela judicial.

Residencia el recurrente tal vulneración en la falta de motivación de la prueba de descargo. En particular de los mensajes de texto que constan cotejados en las actuaciones como enviados desde el teléfono móvil de la denunciante al del acusado, y que, según su criterio, evidencian que tanto la estancia de aquella en el domicilio de éste, como el contacto sexual entre ambos fueron libremente consentidos por la Sra. Delfina. Tales mensajes, a juicio del recurrente, minan la fuerza acreditativa de su testimonio y desvanecen el soporte probatorio en relación a los delitos de detención ilegal y agresión sexual por los que el Sr. Daniel fue condenado.

En el mismo motivo denuncia que no se hayan tomado en consideración las declaraciones de la víctima que atribuyen al acusado el consumo de cocaína y heroína el día de los hechos, y el informe pericial que aludió a su adicción a los tóxicos, para apreciar con apoyo en los elementos de convicción que estos aportan, una exención de responsabilidad respecto de la que la Sala sentenciadora no se ha pronunciado.

El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

En lo que se refiere a la falta de motivación de la prueba esta Sala tiene establecido, que la sentencia debe contener la suficiente motivación no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes. Y también se ha recordado que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis sólo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE ( SSTS 485/2003 de 5 de abril; 540/2010 de 8 de junio; 1016/2011 de 30 de septiembre; 249/2013 de 19 de marzo; 63/2016 de 8 de febrero; o STS 859/2016 de 15 de noviembre).

Ahora bien, también hemos señalado que el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones de las partes, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( SSTS 744/2015 de 24 de noviembre y 829/2016 de 3 de noviembre).

Por su parte, el Tribunal Constitucional también ha afirmado reiteradamente que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 242/2005 de 10 de octubre; 187/2006 de 19 de junio; 148/2009 de 15 de junio; y 172/2011 de 19 de julio).

Asimismo, el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al análisis de la prueba como proceso específico y diferenciado, señala, por ejemplo en la STC 139/2000, de 29 de mayo, que «los Tribunales deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados», que es lo que permite examinar «la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC 220/1998 de 16 de noviembre; 117/2000 de 5 de mayo) (...) al efecto de verificar si el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo ( SSTS 140/1985 de 21 de octubre; 169/1986 de 22 de diciembre; 44/1989 de 20 de febrero; 283/1994 de 24 de octubre; 49/1998 de 2 de marzo), o si los criterios empleados conculcan o no valores, principios o derechos constitucionales ( SSTC 47/1986 de 21 de abril; 63/1993 de 1 de marzo), o si se ha dejado de someter a valoración la versión del inculpado o la prueba de descargo en el juicio oral ( SSTC 145/1985 de 28 de octubre; 151/1990 de 19 de octubre) o, más simplemente, si ha faltado toda motivación acerca de los criterios que han presidido la valoración judicial de la prueba ( SSTC 174/1985 de 17 de diciembre; 41/1991 de 25 de febrero; 283/1994 de 24 de octubre, por todas)».

TERCERO

En el presente caso el Tribunal sentenciador tomó en consideración como prueba de cargo la declaración de la víctima del hecho, que analizó desde el triple parámetro de valoración que la jurisprudencia de esta Sala de casación ha fijado. Fue un relato persistente, claro y coherente de los hechos, que comenzaron por su retención involuntaria y encierro en el piso propiedad del acusado, donde éste la golpeó y asestó varias cuchilladas en diferentes partes del cuerpo, y culminaron cuando la forzó a realizar una felación.

La declaración de la víctima estuvo rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. Especialmente por los partes de lesiones y el informe del médico forense. Este fue ratificado por su autor en el plenario, quien explicó que la etiología de las lesiones padecidas por la víctima era acorde con el relato que la misma facilitó sobre la forma en que se le causaron, y que las secuelas psicológicas descritas eran compatibles y se explicaban como consecuencia de un episodio traumático sufrido de la naturaleza del que ella describió y el relato de hechos reprodujo.

También refrendaron el testimonio de la víctima las declaraciones de D. Alfredo y Dª. Olga, que directamente percibieron el estado físico que presentaba la denunciante momentos después de concluir su encierro. Así dijeron que estaba amoratada, con la mano vendada y con diversos cortes en dedo y labio. Por otro lado, como testigos de referencia, relataron que la víctima les contó a ambos que el acusado la había encerrado y agredido física y sexualmente, en coincidencia con lo que expuso ante el Tribunal en el plenario.

Rechazó el Tribunal sentenciador cualquier propósito torcido en la víctima que pudiera justificar que la misma faltara a la verdad al narrar los hechos.

Frente a las aludidas pruebas de cargo de contenido incriminatorio, también analizó la Sala sentenciadora la declaración del acusado, que se limitó a negar los hechos, asegurando que la víctima quería verle, que le mandó mensajes al móvil y le llamó para verlo. Sostuvo que ella permaneció voluntariamente en su domicilio, negó haberla agredido física o sexualmente y opuso que el sábado y el lunes estuvo en casa de su hermana y en compañía de su ex pareja Marina. Sin embargo, no ofreció explicación alguna que justificara las múltiples lesiones que presentaba la Sra. Delfina en diferentes partes de su cuerpo (heridas en dedo, pierna y glúteo, así como múltiples contusiones), que avalan la versión ofrecida por ella, limitándose a manifestar que se cortó con un cuchillo al preparar un pollo para la cena, explicación que es rechazada por el Tribunal por incoherente. De otro lado, su coartada quedó desvirtuada por el testimonio prestado en el plenario por Marina que dijo no haber pasado el fin de semana con el acusado, ni haber estado en su compañía los días 25, 26 o 27 de Octubre, y añadió que recibió una visita de la madre de él y de una abogada, quienes le instaron a que declarara que había pasado esos días en compañía del acusado, petición a la que se negó rotundamente.

En atención a teles elementos no puede tacharse de arbitraria o sesgada la valoración probatoria de la Sala sentenciadora, que abarcó tanto la prueba de cargo como la versión de descargo del acusado. Es cierto que la misma no ofreció una particular explicación respecto al contenido de los mensajes a los que alude el recurso, sin embargo, cualquier virtualidad respecto a los mismos quedó implícitamente descartada a partir del testimonio que se erige en principal prueba de cargo, el de la víctima.

CUARTO

Además, tiene razón el Fiscal cuando señala que la prueba documental consistente en la lectura de los mensajes de texto no fue propuesta ni por las acusaciones ni incorporada de forma contradictoria. La defensa del procesado no presentó escrito de conclusiones ni provisionales ni definitivas. En el juicio oral, de forma extemporánea al finalizar la práctica de la prueba testifical, propuso como prueba la aportación del teléfono móvil del acusado que contenía los mensajes telefónicos, y al ser advertida por la Presidencia de que dichos mensajes estaban transcritos y cotejados por la Letrada de la Administración de Justicia, desistió de su pretensión. Tampoco introdujo su contenido en los interrogatorios ni del acusado ni de la víctima. A ambos preguntó por ellos de manera genérica, pero no reprodujo por esa vía el contenido literal de los mensajes, ni se solicitó su lectura en el trámite de la prueba documental que se dio por reproducida. De manera que la prueba documental que se afirma no ha sido valorada por el Tribunal, no tuvo acceso al debate plenario en las condiciones necesarias para garantizar la debida contradicción, ni era obligado, por tanto, un pronunciamiento expreso por el Tribunal, cuando por lo demás quedaban privados de valor al atribuir a la declaración de la víctima suficiencia incriminatoria.

En cualquier caso, el examen de los folios que en los que se transcribieron los mensajes (folios 149 y 150, ni siquiera expresamente propuestos como documental como tampoco lo fue el 161 que documentaba la diligencia de cotejo) permite comprobar que los cinco primeros datan del 25 de Octubre, por lo que carecen de trascendencia alguna cuando el " factum" ubica el comienzo de los hechos sobre la 1:00h del día 26 de octubre. Además, en ningún caso permiten sustentar la conclusión que el recurso pretende, cual es que la estancia de la mujer en el domicilio del acusado el día de los hechos y el contacto sexual con el mismo fueron libremente aceptados por aquélla. Lo mismo sucede con los dos mensajes del día 27 de octubre por la mañana cuando ya se había producido la liberación del encierro involuntario de la víctima. Y en cuanto a los mensajes del día 26, el primero está datado a las 00:21 horas, esto es, cuarenta minutos antes de que diera comienzo el incidente que se le relata, y ,como los anteriores, no permite sustentar la conclusión que el recurso defiende («Yo te vuic molt pero alterante en mi no arregles res. Pensa que yo te ame estic pasanto mal», es decir, «yo te quiero mucho, pero alterándote conmigo no arreglas nada. Piensa que yo te amé y estoy pasándolo mal»). El segundo se ubica cronológicamente a las 2:29 horas, sin que sea posible discernir si a esa hora el acusado ya había privado de su teléfono móvil a la mujer. En cualquier caso su contenido es irrelevante a los efectos pretendidos, pues se limita a decir «Preferixes la droga que a mi»(«prefieres la droga que a mi»).

Todo ello sin olvidar, como también puso de relieve el Fiscal, que se trata de mensajes de texto y no de voz, por lo que la mera transcripción no acredita autoría, al menos del último de los mensajes que aparece enviado cuando, según se ha declarado probado, el acusado había arrebatado el móvil a la mujer para impedir su comunicación con el exterior.

Por último, respecto a los posibles efectos que el consumo de tóxicos pudiera haber producido en las facultades del acusado, la Sala sentenciadora valoró explícitamente las conclusiones del médico forense al respecto, y con base en las mismas, descartó también expresamente la constatación de base fáctica sobre la que asentar una mínima disminución de su imputabilidad.

En atención a lo expuesto, el motivo que nos ocupa se va a desestimar, en cuanto que no se aprecia el déficit de motivación en el que se sustentaba.

QUINTO

Por estar estrechamente relacionado con el motivo anterior, y en la medida que denuncia un quebrantamiento de forma que, de conformidad con lo establecido en los artículos 901 bis a) y b) LECrim, ha de resolverse con carácter previo las quejas de infracción de ley, proceda analizar ahora el tercer motivo de recurso que, adelantamos ya, va a ser también rechazado.

Este tercer motivo de recurso, al amparo del artículo 851.1 LECrim denuncia quebrantamiento de forma por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

Insiste de nuevo el recurrente en que la Sala sentenciadora ha prescindido por completo de valorar el contenido de los mensajes telefónicos enviados por la víctima en la fecha en la que sucedieron los hechos, obrantes a los folios 149 y 150 de la causa y cotejados por la Letrada de la Administración de Justicia al folio 161 de las actuaciones. Mensajes que cuestionan la versión de los hechos que facilitó aquélla y cuya valoración podría dar lugar a decretar la absolución del acusado.

Como dijimos en la STS 495/2015 de 29 de junio, con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre, el vicio previsto en el artículo 851.1 LECrim, denominado por la jurisprudencia «incongruencia omisiva» o también «fallo corto» aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación. No es incongruencia que no se haya aceptado la tesis de la defensa.

La ausencia de valoración de una prueba de descargo no constituye el vicio de incongruencia omisiva denunciado, sin perjuicio de que pueda hacerse valer por la vía de la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva o a la presunción de inocencia, perspectiva desde la que ya ha sido analizado al resolver el primero de los motivos.

En cualquier caso, de manera reiterada ha exigido la jurisprudencia de esta Sala (entre otras SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre; 1073/2010 de 25 de noviembre; 686/2012 de 18 de septiembre; 289/2013 de 28 de febrero; 33/2013 de 24 de enero; 598/2014 de 23 de julio; 136/2016 de 24 de febrero; 377/2016 de 3 de mayo) para que esta queja tenga acceso a casación, ha de ir precedida del correspondiente intento de subsanación por el mecanismo que facultan los artículos 161 LECrim o 267.5º LOPJ, a instancia de la parte afectada, lo que en este caso no se ha producido.

En atención a todo lo expuesto, el motivo se desestima.

SEXTO

Resta por analizar el segundo motivo de recurso que invoca el artículo 849.1 LECrim para denunciar inaplicación del artículo 21.2 en relación con el 20.1 ambos CP.

Insiste el recurrente en que la declaración de la víctima y el informe forense acreditaron que el acusado era drogodependiente y consumidor de cocaína, factores que debieron conducir a apreciar una circunstancia de atenuación muy cualificada.

Se formula la impugnación al amparo del artículo 849.1 LECrim, lo que, tal y como reiteradamente ha declarado esta Sala, exige respetar la literalidad de los hechos declarados probados. Este motivo es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el de instancia ha aplicado correctamente la ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la desestimación del motivo ( SSTS 579/2014 de 16 de julio; 806/2015 de 11 de diciembre o 865/2015 de 14 de enero de 2016).

En este caso el relato de hechos de la sentencia recurrida no hace referencia alguna a que el acusado tuviera sus facultades afectadas o anuladas por el consumo de sustancias estupefacientes, lo que encuentra justificación en la valoración que de la prueba practicada realizó la Sala sentenciadora. Especialmente el informe forense ya aludido al resolver el primero de los motivos, que descartó cualquier tipo de trastorno o alteración en la conducta delictiva como consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes, razón por la que, según explicitó el fundamento jurídico cuarto, con cita de abundante jurisprudencia de esta Sala, desestimó la apreciación de cualquier circunstancia de atenuación vinculada a la alegada adicción.

La doctrina de esta Sala condensada, entre otras, en las SSTS 120/2014 de 26 de febrero, 856/2014 de 26 de diciembre, 866/2015 de 30 de diciembre o 133/2016 de 24 de febrero, ha establecido en relación a los efectos de la drogadicción, que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP, en relación con el artículo 20.2 CP, y en relación a la misma esta Sala de casación ha admitido que la adicción, cuando ha sido prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre).

Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado «a causa» de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la STS 936/2013 de 9 de diciembre, para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

En este caso, ciertamente la víctima hizo alusión al consumo de drogas por parte del acusado, pero descartada como quedó a través de la pericial forense practicada en el plenario una alteración mínimamente significativa de sus facultades de conocer el alcance de sus actos y de actuar con arreglo a esa comprensión en relación a los hechos, no existe en la sentencia que se revisa base alguna que permita sustentar el error de subsunción que se denuncia.

El motivo se desestima y, con él, la totalidad del recurso.

SÉPTIMO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim procede imponer al recurrente las costas de esta instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación legal de D. Daniel, contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 1 de abril de 2016 en el rollo Procedimiento Ordinario 32/2015.

IMPONER al recurrente las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana María Ferrer García D. Perfecto Andrés Ibáñez

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