STS 124/2017, 27 de Febrero de 2017
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:734 |
| Número de Recurso | 1289/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 124/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En Madrid, a 27 de febrero de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 1289/2016, interpuesto por Julio , representado por la procuradora doña Susana Gómez Cebrian y bajo la dirección letrada de don Mario Enrique García Gutiérrez, contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2016, por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona , que le condeno por delito contra la salud pública. Es parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez
El Juzgado de Instrucción número 4 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el número 1145/2014, por delito contra la salud pública, contra Julio y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Novena dictó, en el Rollo de Procedimiento Abreviado n.º 43/2015, sentencia el 11 de abril de 2016 con los siguientes hechos probados :
ÚNICO. - Resulta probado y así expresa y terminantemente se declara que el acusado, Julio , de origen dominicano, con DNI n° NUM000 , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM001 de 1959, y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 2 de abril de 2013 , como autor de un delito de tráfico de drogas, a la pena de un año y ocho meses de prisión, cuya pena privativa de libertad fue suspendida en fecha 30 de mayo de 2013, por un período de tres años, siendo notificado el Auto de suspensión el mismo día 30 de mayo de 2013, y, multa, correspondiente a la Ejecutoria n° 53/13 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, sobre las 21:50 horas del día 26 de mayo de 2014, cuando se hallaba en la confluencia de la calle Castillejos con la calle Consell de Cent, de Barcelona, entregó a Roque , un envoltorio de plástico de color verde que contenía cocaína, con un peso neto de 1,035 gramos (un gramo y treinta y cinco miligramos) y una riqueza en base de 12,7% (+-1%),siendo la cantidad total de cocaína base de 0,131 gramos (ciento treinta y un miligramos) (+- 0,010 gramos),a cambio de 24 euros, un billete de 20 y cuatro euros que el acusado guardó en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón, lo que fue observado por una dotación policial que intervino la sustancia adquirida por el comprador y el dinero recibido por el acusado, siéndole intervenidos al acusado tres teléfonos móviles, uno de ellos que portaba en la mano, así como 73 euros que llevaba en la cartera.
[sic]
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos condenar y condenamos al acusado, Julio , ya circunstanciado, en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, tipificado en el art. 368.1° del Código Penal , en redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y multa de 70 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Decretamos el decomiso de la droga intervenida acordando su destrucción, si no hubiera sido ya verificada, y la aplicación a la causa del dinero ocupado, constreñido a los 24 euros intervenido.
[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de Ley del artículo 24.2 de la Constitución Española por entender el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.
Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el recurrente infracción de Ley del artículo 368 párrafo 2º de Código Penal .
Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, en informe de 11 de octubre de 2016, solicita la inadmisión de los motivos, la Sala lo admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de febrero de 2017.
Lo denunciado, por el cauce de los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim , es la vulneración del principio de seguridad jurídica ( art. 9,3 CE ) con resultado de indefensión y falta de tutela judicial efectiva. El argumento es que el testigo que, como supuesto comprador, declaró en el juicio, no fue tachado ni objetado en su declaración exculpatoria del acusado, por lo que esta tendría que haber sido tomada en consideración. Además, se señala que los intentos de la defensa de que ese testigo fuera oído en la instrucción fueron desatendidos, que es en lo que, al entender del recurrente, radica la falta de tutela.
El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.
Del examen de la causa resulta que el testigo de que se trata fue escuchado contradictoriamente en el juicio, momento central del proceso; y la lectura de la sentencia permite comprobar que el tribunal discurrió de manera bastante sobre todos los elementos del cuadro probatorio, dando una respuesta más que suficientemente fundada a la pretensión absolutoria del impugnante. Es patente que, de este modo, supo por qué se le condenaba y a qué atenerse al respecto, que es por lo que los principios constitucionales que se dice, erróneamente, infringidos desarrollaron toda su eficacia garantista en beneficio del mismo. Por tanto, la denuncia basada en la supuesta falta de seguridad jurídica y de tutela carece por completo de fundamento y el motivo tiene que desestimarse.
Lo alegado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , por la aplicación indebida del art. 368,1 y la también indebida falta de aplicación del art. 368,2º Cpenal . El argumento en este caso es que tanto la escasa cantidad de droga aprehendida y la mínima actividad de intercambio, como las circunstancias personales del acusado tendrían que haber conducido, en todo caso, a la condena por ese segundo precepto.
El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.
Aparte la existencia del antecedente, lo que resulta de los hechos probados como imputable, subsumible y, por tanto, penalmente relevante , es que Julio fue sorprendido en el momento en que hacía entrega a otra persona de un pequeño envoltorio de plástico que contenía un compuesto con un peso total de 1,035 gramos y una riqueza en cocaína del 12,7 %, de donde se sigue que el porcentaje real de esta sustancia presente en la dosis incautada era de 0,131 miligramos. Dato que, en sí mismo considerado, coloca el supuesto, como se ha dicho en alguna sentencia de esta sala en algún caso similar, en el límite de la atipicidad, teniendo en cuenta que el mínimo psicoactivo está situado en los 50 miligramos.
Pues bien, así las cosas, es patente que los hechos probados dan cuenta de un acto menor y aislado de venta, realizado por quien no tenía en su poder más dosis que la trasmitida. De este modo, no hay duda, el hecho enjuiciado es de escasa entidad y, por tanto, en sí mismo considerado, tendría encaje en la previsión del art. 368,2º Cpenal .
De otra parte, es igualmente claro que lo que a juicio de la sala de instancia habría impedido tomar en consideración esta opción es el dato de que sobre el ahora recurrente pesa la existencia de un antecedente penal, asimismo por tráfico de drogas, debido a que fue condenado en sentencia de 2 de abril de 2013 a la pena de un año y ocho meses de prisión; es decir, por una acción del género y la (escasa) relevancia de la que ha dado lugar a esta causa.
El tribunal sentenciador ha discurrido con pormenor sobre este punto, poniendo de manifiesto que, en efecto, hay sentencias en las que la concurrencia de esa circunstancia ha sido obstáculo para la aplicación del subtipo atenuado y otras en la que no ha sido así.
Pues bien -como se lee en la sentencia de esta sala de n.º 1359/2011, de 15 de diciembre - conviene recordar que esta Sala, en su sentencia 600/2011, de 9 de junio , argumentaba con remisión a la sentencia 103/2011, de 17 de febrero , que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena, pues se oponen a ese criterio de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 Cpenal ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la regla del art. 368,2º Cpenal . Antes al contrario, en el marco punitivo que este autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66,3ª Cpenal ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.
Por consiguiente, la agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuadora. Distinto sería si se diera un grado de injusto que siendo liviano no se hallara tan próximo al límite de la atipicidad, poniéndose así en cuestión el concepto de la "escasa entidad". En tal hipótesis cabría operar con unas circunstancias personales peyorativas que obstaculizaran la aplicación del subtipo atenuado.
En consecuencia, y por lo que acaba de razonarse, debe estimarse el motivo.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Julio , contra la sentencia de 11 de abril de 2016, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida por delito contra la salud pública. En consecuencia se anula parcialmente esa resolución que se casa y se sustituye por la que a continuación se dicta. Declarar de oficio las costas causadas en el presente recurso. Comuníquese ambas resoluciones a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
SEGUNDA SENTENCIA
En Madrid, a 27 de febrero de 2017
Esta sala ha visto en la causa número 43/2015, con origen en las Diligencias Previas número 1145/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública contra Julio , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1959, en Zambrana (República Dominicana), hijo de Anton y de Sabina , la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia condenatoria en fecha 11 de abril de 2016 , condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, precedentemente definido, tipificado en el art. 368.1° del Código Penal , en redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y multa de 70 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, así como al pago de las costas procesales; sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación, y visto que sí resulta aplicable al caso el art. 368.2º Cpenal , se reduce en un grado la pena de prisión impuesta al acusado, y, ya en este plano, atendiendo a la entidad del hecho y a que concurre en el acusado la agravante de reincidencia, se le impone ahora la pena privativa de libertad dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de veinte euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Condenar a Julio como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de veinte euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa
Así se acuerda y firma.
D.Candido Conde-Pumpido Touron D.Luciano Varela Castro D.Antonio del Moral Garcia D.Pablo Llarena Conde D.Perfecto Andres Ibañez
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