ATS, 27 de Febrero de 2017

Por D. Roque , Magistrado, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra los siguientes acuerdos del Consejo General del Poder Judicial:

1. - (...)

2. - Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de fecha 16 de febrero de 2016, por el que se acuerda la suspensión provisional de funciones del demandante.

3. - Acuerdo del Presidente del CGPJ, por el que se priva al demandante del acceso al correo corporativo, como medida accesoria.

4. - Acuerdo del Presidente del CGPJ de fecha 10 de marzo de 2016, por el que se ordena la publicación en el BOE de "anuncio de notificación en procedimiento sancionador" (BOE 14/03/2016).

Por auto de fecha 19 de diciembre de 2016, esta Sala y Sección, desestimó dicha solicitud de medida cautelar, e interpuesto contra él el correspondiente recurso de reposición, por auto de fecha 24 de febrero de 2017 se declaró la nulidad de aquél y se repusieron las actuaciones a fin de que la petición de la medida cautelar fuera resuelta por la Sección Sexta debidamente constituida, lo que se hace en el presente auto.

Por medio de un primer otrosí del escrito de demanda, el actor ha solicitado la suspensión del segundo de los actos administrativos impugnados, es decir, de la suspensión provisional de funciones.

Funda su petición en las siguientes razones:

1. - Existencia de apariencia de buen derecho, al haberse infringido por el Magistrado instructor del proceso penal "lo dispuesto en el artículo 190.2 del Reglamento de la Carrera Judicial , al dar traslado al Consejo General del Poder Judicial del auto de apertura de juicio oral el mismo día que se firmó, sin esperar a que transcurriera el plazo para la interposición del recurso de apelación, no dando posibilidad siquiera a que al menos contra su inadmisión pudiera interponerse el recurso de queja".

2. - Existencia de peligro por mora procesal si no se concede la suspensión, ya que el actor no está cobrando (como consecuencia de la suspensión provisional) los complementos salariales, sino sólo el sueldo base, que resulta a todas luces insuficiente para atender a sus necesidades y las de su familia, toda vez que en concepto de alimentos tiene que satisfacer 1.100 € mensuales a favor de dos de sus tres hijos menores; insuficiencia económica sólo paliada temporalmente por su seguro de defensa jurídica que tiene suscrito.

3. - No existencia de perjuicio a los intereses generales, pues el Consejo General del Poder Judicial puede adoptar un nuevo acuerdo de suspensión provisional de las funciones del demandante, esta vez con todas las garantías.

Dado traslado de esa petición de suspensión del acto recurrido al Sr. Abogado del Estado, solicitó su desestimación, pues, en su opinión, la suspensión impugnada tiene carácter provisional y se ha acordado porque la imponen necesariamente los artículos 383.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 190.2 del Reglamento de la Carrera Judicial 2/2011, de 28 de abril , como consecuencia de la apertura de juicio oral contra el demandante por presunto delito de prevaricación judicial, previsto en el artículo 446.3 del Código Penal ; por lo cual la suspensión administrativa de que se trata se ha adoptado "ex lege" , al ser irrecurrible el auto del Juez de Instrucción que decreta la apertura del juicio oral, según el artículo 783.3 de la LECRIM ; siendo que, primero, en opinión del Sr. Abogado del Estado, los daños y perjuicios que puedan derivarse de la ejecución de la suspensión provisional son reparables; segundo, no hay apariencia de buen derecho; y tercero, existe un interés general concretado en la ejemplaridad derivada de la medida, que requiere su ejecutividad, la cual debe prevalecer sobre el interés particular del recurrente.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil , Magistrado de la Sala.

El acuerdo del Consejo General del Poder Judicial cuya suspensión se solicita es el que, copiado literalmente, dice así:

Acuerdos adoptados por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en la sesión celebrada el día 16 de febrero de 2016 1.1-1- Acordar la suspensión provisional de funciones de D. Roque , magistrado del Juzgado de 1a instancia e instrucción número NUM000 de DIRECCION000 , de conformidad con lo previsto en los artículos 383.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 190.2 del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la Carrera Judicial , como consecuencia de la apertura de juicio oral por presunto delito de prevaricación judicial previsto en el artículo 446.3 del Código Penal , acordada contra el expresado magistrado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION001 , en el procedimiento abreviado, añadiéndose a la fundamentación de la nota informativa que sustenta el presente acuerdo que la firmeza del auto de apertura de juicio oral viene determinada por su irrecurribilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 783.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que dicha resolución es firme desde el momento en que se dicta, y que, en cualquier caso, la notificación al Consejo General del Poder Judicial de dicho auto no está subordinada a su firmeza, toda vez que el artículo 190.2 del Reglamento de la Carrera Judicial sólo exige la firmeza del auto en el momento de adoptarse la suspensión. La suspensión se extenderá hasta tanto recaiga en la causa penal que en su contra se sigue ante dicha sala, sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento. El presente acuerdo se comunicará al Ministerio Fiscal, al Ministerio de Justicia y a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha. Contra esta resolución se podrá interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en el plazo de dos meses a partir del día siguiente a la notificación de la misma. Potestativamente, podrá interponer recurso de reposición ante la Comisión Permanente, en el plazo de un mes contado a partir del día siguiente a la notificación de la presente resolución. En este último caso, no se podrá interponer el recurso contencioso-administrativo, hasta que se haya resuelto el recurso de reposición o se haya producido la desestimación presunta del mismo.

Procede denegar la suspensión solicitada, con base en los argumentos que exponemos a continuación, paralelos a los que el demandante utiliza en su solicitud.

1. El criterio de la apariencia de buen derecho como razón determinante para otorgar medidas cautelares ha sido aplicado por esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo muy excepcionalmente, en razón de que no es un criterio que esté previsto en los artículos 129 a 136 de la Ley Jurisdiccional 29/98, en especial en su artículo 130. Y aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero se refiere a este criterio en su artículo 728.2, no le otorga el carácter de causa independiente y específica, sino que lo configura como necesario pero subordinado a la auténtica causa decisiva, que es el peligro por la mora procesal ( artículo 729.1). Su aplicación, pues, no es posible "in totum" y generalizadamente en la vía contencioso-administrativa, a pesar de la supletoriedad de la LEC , porque la específica regulación de la Ley Jurisdiccional excluye su integración con otra regulación contradictoria.

   La doctrina de la apariencia de buen derecho en la vía contencioso-administrativa sólo en contadas ocasiones puede aplicarse como razón determinante de la decisión, no, desde luego, cuando la apariencia pretende deducirse de la pura discrepancia del recurrente con la aplicación e interpretación de las normas aplicadas por la Administración o con la fijación de los hechos realizada por ella, ya que la experiencia demuestra que casi todas las normas admiten interpretaciones diversas, acaso ninguna manifiestamente equivocada.

   Son otros, y más decisivos, los criterios de apariencia de buen derecho admitidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a saber, y por motivos internos del propio acto, no la sospecha de una infracción pura y simple del ordenamiento jurídico, sino la posibilidad de que aquél esté incurso, con verosimilitud relevante, en una causa específica de nulidad de pleno derecho; y por motivos externos al propio acto, el haber sido dictado en aplicación de normas anuladas por los Tribunales o en contradicción, destacable en principio, con la jurisprudencia que se considera aplicable.

   Nada de esto ocurre en el caso que nos ocupa, por lo cual no puede decirse que aquí exista, en el sentido dicho, una apariencia de buen derecho; sin que sea procedente razonar, más en profundidad, sobre los argumentos que en este apartado esgrime la parte actora, que pertenecen, pura y simplemente, al fondo del asunto, el cual será estudiado y resuelto en la sentencia final.

2. Respecto del peligro de la mora procesal (que es el criterio decisivo en el sistema de justicia cautelar de la Ley 29/98) tampoco se cumple en el presente caso, si se observa que los perjuicios que el actor alega derivados de la ejecución del acuerdo impugnado durante la tramitación de este proceso, son del todo reparables, por tener naturaleza exclusivamente económica.

   Aunque en este proceso no se impugna una sanción de suspensión ya impuesta por el Consejo General del Poder Judicial sino una mera suspensión provisional derivada del hecho de haberse mandado proceder contra el actor por delito cometido en el ejercicio de sus funciones ( artículo 383.1º de la LOPJ ), la doctrina de este Tribunal Supremo sobre aquéllos casos resulta aplicable a estos últimos, ya que carecería de sentido aplicar a la medida cautelar de la suspensión provisional ( artículos 362 y 363 de la LOPJ ) un criterio menos riguroso que el que la jurisprudencia ha aplicado en los casos de medida cautelar de la suspensión definitiva (que tiene efectos más perjudiciales para el sancionado, según el artículo 365.3 de la LOPJ , pues le priva de todos sus derechos profesionales).

   Pero la razón principal para aplicar esa jurisprudencia (aunque referida a suspensiones definitivas) al caso de la suspensión provisional que nos ocupa, es la de que en esta última el acto administrativo que la decreta no expresa ningún criterio valorativo del Consejo General del Poder Judicial en la subsunción de una conducta en el tipo abstracto de una norma general, (como la suspensión impuesta por sanción) sino que resulta de un hecho directamente previsto por la ley (a saber, que se haya mandado proceder penalmente contra el Juez o Magistrado) al que la norma ha anudado el resultado inexorable de la suspensión provisional ( artículo 383.1º de la LOPJ y 190 del Reglamento de la Carrera Judicial 2/2011, de 28 de abril ). De forma que en cuanto resultado querido directamente por la ley, la privación cautelar de su eficacia ha de sujetarse a una interpretación más rigurosa de los requisitos que para su otorgamiento prevé el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional .

   Por todo ello, es procedente que citemos la jurisprudencia del Tribunal Supremo (expresada, entre otros en autos de 15 de julio de 2009 (recurso 184/2009 ), 10 de junio de 2009 (recurso 265/2009 ), 23 de septiembre de 2008 (recurso 576/2007 ), los dos de 17 de julio de 2008 (recursos 409 y 440/2008 ), 21 de mayo de 2008 (recurso 147/2008 ), 10 de febrero de 2010 (recurso 499/2009 ), 29 de julio de 2010 (recurso 253/2010 ), 22 de febrero de 2011 (recurso 26/2011 ), 16 de noviembre de 2011 (recurso 582/2011 ), 26 de junio de 2012 (recurso 380/2012 ), 12 de junio de 2013 (recurso 40/2013 ), 25 de septiembre de 2013 (recurso 334/2013 ), y 16 de enero de 2014 (recurso 470/2013 ); jurisprudencia que ha venido rechazando la medida cautelar de la sanción de suspensión, pues, como dice el citado auto de 29 de julio de 2010 -casación 253/2010 -, "las consecuencias derivadas del cumplimiento de la sanción que se le ha impuesto son plenamente reversibles caso de prosperar el recurso contencioso-administrativo. Desde el punto de vista administrativo y económico serían susceptibles de ser reparadas todas las que suponga la suspensión de funciones -en éste caso, sin gran dificultad al ser la suspensión de sólo quince días y no conllevar la pérdida del destino-- y también las de otra naturaleza, pues la sentencia estimatoria anularía el acuerdo sancionador con todo lo que eso comporta".

3. Finalmente, en la comparación que, según el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98, debe hacerse para resolver sobre la suspensión entre los intereses públicos y el interés del recurrente, ya tiene declarado esta Sala en supuestos similares que existen razones de interés general en la ejecución del acto administrativo. En el citado auto de fecha 29 de julio de 2010 (recurso 253/2010 ) dijimos que "la posición que a los Jueces y Magistrados asigna la Constitución explica que los intereses públicos conduzcan a la solución contraria a la que postula la recurrente. Y que eso, ni cuestiona su honorabilidad, ni significa un trato discriminatorio. Supone, simplemente, exigirles la responsabilidad que les es propia, la cual está en consonancia con la naturaleza de su función --esencial para el Estado de Derecho-- y con la entidad de la potestad que se ha puesto en sus manos. Se trata, en definitiva, de que prevalezca el interés general concretado en un adecuado funcionamiento del Poder Judicial que sería incompatible con la percepción social de quienes ejercen ese poder pese a ser sancionados con infracciones muy graves lo siguen ejerciendo, aunque sea transitoriamente, hasta la resolución del recurso contencioso administrativo (por todos, auto de 10 de febrero de 2010 rec. 499/09 )."

   Percepción social que también puede predicarse de los supuestos, como el que nos ocupa, de seguimiento de un proceso penal contra un Juez o Magistrado por delitos cometidos en el ejercicio de su cargo.

   Procede, por todo ello, desestimar la solicitud de suspensión solicitada por la parte actora.

Con lo dicho sería suficiente para rechazar la medida cautelar que el actor solicita.

Sin embargo, hemos de consignar además que este Tribunal Supremo ha venido sistemáticamente denegando la medida cautelar referida a actos administrativos que imponen la suspensión provisional derivada de actuaciones penales seguidas contra Jueces o Magistrados. Podemos citar los autos de 26 de abril de 2011 y 16 de junio de 2011 -recurso contencioso-administrativo nº 251/2011-, y de 18 de septiembre de 2008 -recurso contencioso-administrativo nº 466/2008-. En este último auto se dice lo siguiente:

"En el art. 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa -LJCA de 1998-, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del "periculum in mora".

La apreciación o no de este requisito, según se desprende de lo establecido en el párrafo inicial de antes citado art. 130, habrá de efectuarse mediante una adecuada y casuística ponderación de los intereses en conflicto. Y lo decisivo será el resultado que en esa ponderación se obtenga, con el carácter indiciario y provisional que corresponde a esta fase cautelar, sobre cual de tales intereses se revela como más prioritario, por ser su sacrificio el que presente mayor gravedad o trascendencia.

Junto a lo anterior ha de tenerse en cuenta también lo que sigue. La medida de la suspensión cautelar debe ser decidida sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo que ha de constituir el objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario, se prejuzgaría dicha cuestión, con el posible riesgo, a evitar en lo posible, de que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el art. 24 CE , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. Y la razón de esto último es que el incidente de suspensión no es trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia principal objeto del pleito.

(...) En el contraste de los intereses que en el presente caso se hallan en conflicto, en principio presentan una mayor entidad los perseguidos y tutelados por el acto impugnado. Por tanto, no es de apreciar ese requisito del "periculum in mora" que opera como criterio decisor de la suspensión cautelar.

Y al respecto de lo anterior es de subrayar lo siguiente:

- 1) Esa ponderación de intereses que aquí resulta obligada, al tener que realizarse sin prejuzgar la cuestión de fondo, impone que la mayor o menor entidad de unos u otros intereses haya de ser decidida valorando, en términos abstractos o genéricos, la importancia y naturaleza de las distintas necesidades a que responden esos intereses enfrentados.

- 2) La suspensión aquí controvertida, autorizada por el artículo 383.1º de la LOPJ , está dirigida a procurar que el poder jurisdiccional no sea desarrollado por quien, estando sometido a un proceso por un posible delito en el ejercicio de sus funciones, en los términos que señala ese precepto legal, pudiera resultar finalmente condenado; y con la finalidad principal de evitar el ejercicio de la jurisdicción por una persona que pudiera resultar incompatible con dicho ejercicio si la conducta delictiva perseguida en el proceso penal iniciado quedara definitivamente acreditada.

- 3) Esa meta que acaba de señalarse es más relevante, desde la inicial perspectiva en la que ahora hay que moverse, que las necesidades individuales que se satisfacen con la permanencia del recurrente como miembro de la carrera judicial en servicio activo.

El recto ejercicio de la jurisdicción, en los términos legalmente establecidos, constituye un presupuesto básico para que adquiera virtualidad práctica el modelo constitucional de Estado de Derecho y es, además, el mecanismo por el que se da satisfacción al derecho fundamental de todos los ciudadanos a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ).

La importancia institucional y la amplia proyección pluripersonal que corresponde a las actuaciones del poder judicial son, pues, obvias. Y hacen que esa evitación que antes ha sido señalada constituya un objetivo mucho más prioritario que las necesidades particulares que una persona puede ver satisfechas por ser miembro activo de la carrera judicial.

Así lo impone la necesidad de evitar una quiebra en la confianza social en la Administración de Justicia que, como reiteradamente ha declarado esta Sala, es también un importante elemento del modelo de Estado de Derecho.

- 4) Por otra parte, la inmediata ejecución de la resolución que se impugna no sería obstáculo para la eficacia de la hipotética sentencia favorable que pudiere obtener la recurrente. Ese pronunciamiento favorable le permitiría recuperar sus derechos como miembro de la carrera judicial, por lo que, desde la sola perspectiva de sus intereses, tampoco es de apreciar que esa ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al actual recurso jurisdiccional."

Dicho sea todo lo expuesto en este auto a los solos efectos de resolver la medida cautelar solicitada, sin prejuzgar en absoluto la cuestión de fondo.

Las mismas razones por las que esta Sala no impuso las costas a la Administración demandada en el incidente de suspensión resuelto por el auto de fecha 11 de julio de 2016 (que acordó la suspensión de la ejecución de la privación del correo corporativo) deben conducir ahora a la no imposición de costas al recurrente pues, aun siendo el criterio de esta Sala el de imposición de costas a quien ve desestimada su petición de suspensión, en este caso, no habiéndose condenado a la Administración demandada cuando se dió lugar a la suspensión de la privación del correo corporativo, sería ilógico que en igual trance de decisión sobre medida cautelar se llegara a solución contraria, circunstancia especial que aconseja en este caso la no imposición de costas.