ATS, 27 de Febrero de 2017

PRIMERO .- 1. La procuradora doña Begoña Millán Iribarren, en representación de PESQUERÍA ESTÉVEZ LINO, S.A., presentó el 3 de noviembre de 2016 escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2016 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso 15.701/2015 , sobre liquidación del impuesto sobre el valor añadido (IVA), segundo trimestre de 2008 a cuarto trimestre de 2010, e imposición de sanción por la comisión de infracciones tributarias graves y muy graves.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos:

2.1. El artículo 150.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) (LGT/2003), en relación con el artículo 66 a) de dicha ley .

2.2. El artículo 10.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio) (LOPJ), el artículo 137.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre) (LRJPAC), y las sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2016 (casación para la unificación de doctrina 1287/2015 , ES:TS:2016:4504), 1 de julio de 2010 (casación 8376/2004, ES:TS:2010:5051 ) y 30 de noviembre de 2009 (casación 7440/2003, ES:TS:2009:8333), y la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1996 (casación 8100/1994, ES:TS :1996:2532).

2.3. El artículo 14.1 Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) (LJCA), en conexión con el artículo 11.1 LOPJ , y las « sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2003 (Aranzadi 3736 ), 30 de octubre de 2008 (Aranzadi 7000 ), 25 de junio de 2009 ( Aranzadi 2010, 199), 23 de abril de 2010 ( Aranzadi 3636, 3637, 3638, 3639, 4721), 24 de abril de 2010 (Aranzadi 3640 ), 30 de septiembre de 2010 (Aranzadi 7097, 7098, 6907, 7096 ) y 22 de noviembre de 2010 (Aranzadi 2011, 1018)».

2.4. El artículo 14.2 LJCA , en conexión con el artículo 11.1 LOPJ , y las « sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2003 (Aranzadi 3736 ), 30 de octubre de 2008 (Aranzadi 7000 ), 25 de junio de 2009 ( Aranzadi 2010, 199), 23 de abril de 2010 ( Aranzadi 3636, 3637, 3638, 3639, 4721), 24 de abril de 2010 (Aranzadi 3640 ), 30 de septiembre de 2010 (Aranzadi 7097, 7098, 6907, 7096 ) y 22 de noviembre de 2010 (Aranzadi 2011, 1018)».

2.5. El artículo 18.2 de la Constitución española (CE ), en relación con el artículo 11.1 LOPJ .

2.6. El artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE de 8 de enero) (LEC), en relación con el artículo 24.1 CE .

2.7. El artículo 14 CE .

2.8. El artículo 53 LGT/2003 .

2.9. El artículo 1.228 del Código Civil .

2.10. El artículo 78.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre) (LIVA).

3. Razona que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida.

3.1. La infracción del artículo 150.1 LGT/2003 , en relación con el artículo 66 a) de dicha ley , producida porque la sentencia impugnada entiende que el inicio de las mismas se corresponde con el momento de notificación del acuerdo de inicio y no desde el comienzo real de dichas actuaciones inspectoras, que tuvo lugar - dice la entidad recurrente- antes de la comunicación de la citación de inicio, al no considerar prescrito el derecho a liquidar determinados períodos liquidatorios, como efecto inducido de la superación del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras.

3.2. La infracción de los artículos 10.2 LOPJ y 137.2 LRJPAC y «jurisprudencia citada» (sic), producida por no apreciar el principio de prejudicialidad penal, conforme al cual, en tanto no recaiga una sentencia firme en un proceso penal, no cabe que la Administración practique una liquidación tributaria ni tampoco que imponga sanciones tributarias, por los mismos hechos pendientes de sentencia penal firme, porque no anula las liquidaciones y sanciones de las que trae causa el litigio.

No comparte el razonamiento efectuado por la Sala de instancia para justificar su decisión, que resume en la reproducción de los dos siguientes pasajes de la sentencia que impugna: «147 de los vendedores firmaron actas de conformidad asumiendo la existencia de ventas en B y este es un dato que no es posible que se declare como no existente en la sentencia penal» y «[n]o existía razón legal que impusiera que la Inspección suspendiera las actuaciones contra los vendedores hasta la firmeza de las actuaciones penales».

3.3. Las infracciones de los artículos 14.1 y 14.2 LOPJ , en relación con el artículo 11.1 LOPJ , y de la «jurisprudencia citada» (sic), producidas porque en la sentencia recurrida no se estudia la posible incompetencia del juzgado de lo contencioso-administrativo de Vigo que autorizó la entrada en el domicilio de Marín de la Cooperativa del Mar San Miguel, solicitada por el delegado especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Galicia, con sede en A Coruña, considerando que el único titular del derecho fundamental del artículo 18.2 CE afectado por esa resolución judicial es la mencionada cooperativa, y negando así que los armadores que tenían depositada en el domicilio de la cooperativa documentación contable puedan cuestionar la competencia territorial del juez para autorizar la entrada.

3.4. La infracción del artículo 18.2 CE , producida porque la Sala de instancia yerra cuando considera que los armadores no son, en este caso, titulares del derecho fundamental del artículo 18.2 CE y, siendo esto así, que el auto por el que se autorizó la entrada y registro no es el término de comparación válido para avalar el uso que pudiera hacerse de la documentación aprehendida, legitimando su uso por la Administración tributaria al margen del conocimiento del juez que autorizó la entrada y registro, puesto que con esa decisión la Sala de instancia desconoce que esa puesta en conocimiento era necesaria, dado que: (i) el lugar donde una empresa tiene su documentación contable también es su domicilio, aunque ese lugar sea el domicilio de otra empresa, y (ii) el auto judicial no autorizaba para la obtención de información relativa a los armadores relacionados con la Cooperativa del Mar San Miguel.

3.5. La infracción del artículo 218 LEC , en relación con el artículo 24.1 CE , ocasionada por la ilógica motivación de la sentencia recurrida en dos extremos: (i) cuando no aplica el principio de prejudicialidad penal, con el argumento de que la futura sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra es imposible que declare que no hubo ventas en "B", cuando ciento cuarenta y siete armadores firmaron actas de conformidad reconociéndolas, obviando que la ley dispone que los hechos debe establecerlos una sentencia penal firme, y (ii) cuando interpretando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 7 de noviembre de 2013, Fulgencio y Evangelina (asuntos acumulados C-249/12 y C-250/12 , EU:C:2013:722 ), para precisar cuál sería la base imponible del IVA en las ventas imputadas, entiende que dicha sentencia resuelve supuestos de compras legales en las que no se diferencia el precio y los impuestos, cuando de su contenido no se deduce tal cosa.

3.6. La infracción del artículo 14 CE , porque «[e]n el escrito de demanda citamos unas sentencias del TSJ de Galicia, en las que el tribunal, ante unos hechos iguales a los contemplados por la sentencia impugnada, aplicó el principio de prejudicialidad penal, pero la sentencia impugnada hace caso omiso de esas sentencias» (sic).

3.7. La infracción del artículo 53 LGT/2003 , porque «[e]n la demanda entendimos que la Inspección no pudo determinar las base o cuotas en régimen de estimación directa, por lo que procedía la estimación indirecta» y «[l]a sentencia del TSJ rechaza la aplicación del régimen de estimación indirecta: "El recurrente sostiene que procedía la aplicación del régimen de estimación indirecta; debemos rechazar este motivo"» (sic).

3.8. La infracción del artículo 1.228 del Código civil , porque la sentencia impugnada no admite la deducción de los gastos que constan en los documentos privados aprehendidos y, suponiendo que esos papeles reflejaran auténticas ventas, en aplicación de ese precepto deberían haberse tomado en su totalidad, admitiendo los gastos que reflejan.

3.9. Finalmente, la infracción del artículo 78.Uno LIVA , porque la Sala de instancia considera en la sentencia recurrida que en la contraprestación supuestamente percibida no está incluido el IVA, de modo que no procedía excluirlo para determinar la base imponible de ese impuesto.

4. Tras afirmar que las normas infringidas forman parte del Derecho estatal, sostiene que las infracciones denunciadas presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

4.1. Respecto de la infracción del artículo 150.1 LGT/2003 , en relación con el artículo 66 a) de dicha ley , entiende conveniente que el Tribunal Supremo dicte una sentencia que establezca jurisprudencia, diciendo que la fecha de comienzo de las actuaciones inspectoras es la de su comienzo efectivo.

Considera que concurren dos circunstancias de interés casacional objetivo de las enumeradas en el artículo 88.2 LJCA : la de la letra a), porque la sentencia impugnada contradice el criterio establecido por la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 (casación 16/2012 , ES:TS:2014:2112), y la de la letra c), porque pueden ser numerosos los casos en que la Inspección de los Tributos realiza actuaciones previas al inicio formal de la comprobación, siendo conveniente distinguir aquellas que forman parte del proceso de selección del contribuyente de aquellas que constituyen auténticas actuaciones de comprobación, pero que son realizadas al margen del plazo formal de la actuación inspectora.

Estima que también concurre el supuesto de presunción de interés casacional objetivo del artículo 88.3 a) LJCA , habida cuenta de que la referida sentencia del Tribunal Supremo es una sentencia aislada y, por tanto, que sobre la cuestión no existe jurisprudencia.

4.2. Tratándose de la infracción de los artículos 10.2 LOPJ y 137.2 LRJPAC y de la jurisprudencia que menciona (véase el apartado 2.2 del Hecho primero), considera conveniente que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre el principio de prejudicialidad penal y declare que la Administración tributaria debe abstenerse de liquidar si los mismos hechos están pendientes de una sentencia penal firme, incumbiendo únicamente al tribunal de lo contencioso-administrativo estudiar si son los mismos hechos, «lo que en ningún momento pone en duda el TSJ de Galicia» (sic), y, en tal caso, anular la liquidación y la sanción, por haber sido dictadas prematuramente.

Concurren en tal cuestión, a su juicio, las circunstancias de interés casacional objetivo de los apartados a ), b ) y c) del artículo 88.2 LJCA :

- La de la letra a), porque la sentencia impugnada interpreta la prejudicialidad penal de una manera diferente a las sentencias que relaciona [del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de distintos Tribunales Superiores de Justicia], en las que se afirma, dice la entidad recurrente, lo que sigue: «la Administración no puede practicar liquidaciones ni sancionar si los mismos hechos están pendientes de una sentencia penal firme; lo que ha de ser así -añaden algunas- aunque los sujetos de los dos procedimientos no sean los mismos».

- La de la letra b), porque la doctrina sentada por la sentencia recurrida es gravemente dañosa para los intereses generales: «el principio de prejudicialidad penal es fundamental, ya que es inaceptable que los mismos hechos puedan no ser los mismos para dos órganos del Estado».

- Y la de la letra c), porque la doctrina sentada por la sentencia recurrida puede afectar a muchas situaciones, no sólo a los armadores que recurrieron sus liquidaciones como consecuencia de la comprobación de la Cooperativa del Mar San Miguel, sino a otras similares, como los casos de facturas falsas.

4.3. En lo que atañe a las infracciones de los artículos 14.1 y 14.2 LJCA , en relación con el artículo 11.1 LOPJ , y la jurisprudencia citada (véanse los apartados 2.3 y 2.4 del Hecho Primero), opina que el interés casacional presente es el de la letra c) del artículo 88.2 LJCA , por ser cada vez más frecuente que los órganos de la Administración tributaria inicien sus actuaciones personándose sin previo en el domicilio de los obligados tributarios, resultando fundamental que se cumplan los requisitos que la ley establece para la autorización judicial de entrada y de registro del domicilio y, en particular, los relativos a la competencia del juzgado de lo contencioso-administrativo.

4.4. En relación con la infracción del artículo 18.2 CE , al ser precisa la formación de jurisprudencia, conforme a la cual, si la Inspección, provista de un auto judicial para la entrada en el domicilio de una empresa, que le autoriza a la comprobación de los impuestos debidos por esa empresa, descubre documentos de otros sujetos pasivos, los cuales pretende utilizar para regularizar sus impuestos, debe informar al juez de dicho descubrimiento.

Sostiene que la restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que mantiene la sentencia recurrida, cuando considera que no son titulares de ese derecho fundamental las empresas cuyo domicilio «oficial» no es el que motiva la entrada y registro, aunque en el mismo tengan documentos contables, tiene interés casacional objetivo, ya que está en juego la determinación de quienes son los titulares de un derecho fundamental [ artículo 88.2.b) LJCA ] y afecta a un gran número de contribuyentes que tienen depositados sus libros o documentación en gestorías y asesorías, así como en los despachos de abogados [ artículo 88.2 c) LJCA ].

4.5. Defiende que el interés casacional de la infracción del artículo 218 LEC , en relación con el artículo 24.1 CE , se encuentra en que: «El Poder Judicial es uno de los tres poderes del Estado. Se expresa mediante sentencias, las cuales deben estar motivadas de una manera lógica. Cuando esa motivación es ilógica o irracional no se da satisfacción al principio supremo de la Justicia».

4.6. Justifica el interés casacional de la infracción del artículo 14 CE como sigue: «La confianza de los ciudadanos en la Justicia exige conocer que sus casos son tratados de la misma manera que otros iguales. Resulta conveniente que el Tribunal Supremo siente doctrina en el sentido de que en el caso de que las secciones de los tribunales apliquen criterios distintos en casos aparentemente iguales a otros resueltos por esas mismas secciones deben señalar las diferencias entre unos y otros, en el caso de que las sentencias de contraste hayan sido invocadas por el demandante».

4.7 . En relación con la infracción del artículo 53 LGT/2003 , aduce que la determinación de la base imponible, en cuanto es expresión de la capacidad económica de los contribuyentes, resulta fundamental; especialmente en el caso de los impuestos que gravan la renta. Debe rechazarse, dice, que «la deducción de gastos exige siempre su justificación, pues tal criterio equivale a entender que la estimación indirecta sólo se extiende a los ingresos».

4.8. Tratándose de la infracción del artículo 1.228 Código Civil , afirma que «[e]ste artículo establece un principio básico en materia de prueba, cuya inobservancia puede producir el resultado de dar por probado lo que no es cierto. Dada la cantidad de documentos privados que tienen efectos probatorios tiene un interés casacional objetivo precisar que su valor probatorio se extiende a todo su contenido, beneficie o perjudique a la parte que lo pretenda» (sic).

4.9. Finalmente, en lo que atañe a la infracción del artículo 78.Uno LIVA , razona que la sentencia recurrida interpreta la norma reguladora de la base imponible del IVA en sentido diferente a como deriva de la sentencia del TJUE de 7 de noviembre de 2013, Evangelina y Fulgencio , cuando interpreta los artículos 73 y 78 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 , relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (DOUE de 11 de diciembre de 2006, Serie L, número 347, página 1), lo que determina la presencia de las circunstancias de interés casacional de los apartados a ) y f) del artículo 88.2 LJCA . Añadiendo a continuación que el asunto afecta además a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA ], ya que en la práctica es frecuente que la Inspección de los Tributos descubra cantidades recibidas por las empresas mercantiles sin haber repercutido el IVA; de manera que debe aclararse cuál es en tales casos la base imponible: la cantidad recibida o el resultado de dividirla por uno más el tipo de gravamen correspondiente.

1. ) Admitir el recurso de casación RCA/151/2016, preparado por PESQUERÍA ESTÉVEZ LINO, S.A., mediante escrito presentado el 3 de noviembre de 2016 por la procuradora doña Begoña Millán Iribarren, contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2016 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso 15.701/2015 .

2. ) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: determinar, si el artículo 78.Uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , en conexión con los artículos 73 y 78 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 , relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (DOUE de 11 de diciembre de 2006, Serie L, número 347, página 1), y la interpretación que de estos preceptos hace la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013, Evangelina y Fulgencio , asuntos acumulados C-249/12 y C-250/12 , en los casos en que la Inspección de los Tributos descubra operaciones ocultas no facturadas, permite entender incluido en el precio pactado entre las partes el impuesto sobre el valor añadido, a la hora de determinar la base imponible que corresponda a esas operaciones en este impuesto.

3. ) Publicar este auto en la página web del Consejo General del Poder Judicial, sección correspondiente al Tribunal Supremo.

4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

5. ) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

Así lo acuerdan y firman. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente Manuel Vicente Garzon Herrero Segundo Menendez Perez Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas