STS 114/2017, 23 de Febrero de 2017
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2017:686 |
| Número de Recurso | 10518/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 114/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil diecisiete.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por DON Ricardo , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, que le condenó por un delito de agresión sexual, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª Ana María Prieto Campanón. Como parte recurrida la acusación particular Valentina , en representación de su hijo menor Pedro Enrique , representada por la Procuradora Dª Guadalupe Moriana Sevillano. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Hellín, instruyó Sumario con el número 1/2015, contra DON Ricardo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda que con fecha 13 de junio de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Primero.- El procesado Ricardo , mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, apodado " Cerilla ", en septiembre de 2014 vivía en una casa frente a la cual solía jugar el menor Pedro Enrique , nacido el NUM000 de 2004. Pedro Enrique jugaba en la CALLE000 de DIRECCION000 a la altura de su número NUM001 donde se ubicaba la casa y en fecha no determinada de ese mes, el procesado se asomó desde su puerta y le llamó, acercándose éste y preguntando que quería , diciéndole el procesado que entrase a la vez que le manifestó:"entra porque si te persigo te voy a matar", acto seguido el procesado cerró la puerta con cadena y candado y dejando las llaves encima del TDT que había al lado de la televisión , le dijo " bájate los pantalones" negándose Pedro Enrique por lo que el procesado le manifestó " bájatelos o te mato", el menor tuvo miedo y se los bajo momento en que le ordenó que se tumbase en el sofá que había en el salón, bajándoselos también el procesado y a su vez llegando a tumbarse sobre el menor, estando un rato en esta posición, tras lo cual se levantó, llegando a eyacular el procesado sobre las nalgas del menor y al marcharse, le dijo " si le dices algo a tu madre, te mato" Segundo.- Posteriormente y aprovechando la misma situación , el día 11 de noviembre de 2014 sobre las 19:00 horas, el procesado nuevamente le llamó para que le ayudara con algo relacionado con la casa, y una vez pasó Pedro Enrique , cerró la puerta con cadena y candado, le volvió a ordenar que se bajase los pantalones, repitiéndole " bájatelos a te mato", mandando que se tumbase en el mismo sofá y tumbándose encima suyo el procesado , tras lo cual eyaculó sobre las nalgas, marchándose rápidamente no sin antes advertirle: " no le digas nada a tu madre ni a la policía que si no te mato". Al llegar a su domicilio, se ducho y su ropa fue lavada, no contando nada a su familia por miedo al procesado e igualmente, tres días después, el 14 de noviembre, el procesado lo vio y le llamó, acercándose el menor y volviendo a entrar en la casa, cerrando una vez más con candado y cadena, ordenándole que se bajase los pantalones y se tumbase en el sofá porque si no lo hacía le iba a matar, tumbándose el niño y encima el procesado que finalmente eyaculó y al terminar le dijo " no se lo digas a tu madre, si no, te mato".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS.- Condenamos al procesado Don Ricardo como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual, ya definido, sin que concurran circunstancias genéricas modificativas de su responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION , accesoria de inhabilitación especial de para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo del a condena y prohibición de aproximación al menor Pedro Enrique a distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, centro escolar o cualquier otro lugar dónde el mismo se encuentre y prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante diez años, que se cumplirán de forma simultánea con la pena privativa de libertad y el resto (un año) de forma consecutiva. Se impone al procesado el pago de las costas de este procedimiento incluidas las de la acusación particular. En orden a la responsabilidad civil el procesado indemnizar a la víctima a través de su madre como su representante legal, en cincuenta mil euros en concepto de daño moral y perjuicios sufridos. Compútese el tiempo cumplido en prisión preventiva. Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1 de julio. Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación, para antes la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de cinco días y de la que se llevará certificación al rollo de sala, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el procesado DON Ricardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
4 .- El recurso interpuesto por la representación del procesado DON Ricardo , se basó en los siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN : Primero.- Por infracción de ley con apoyo en el número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Procesal Penal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la constitución . Segundo.- Por infracción de ley, con base en el art 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del articulo 183 1 , 2 del C.P .
5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto pidió la impugnación de los motivos y su subsidiaria desestimación; La acusación particular, Valentina , en representación de su hijo menor Pedro Enrique , igualmente los impugnó, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.
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- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 7 de febrero de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
En el primer motivo, de los dos que articula el recurrente, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24 2 del Código Penal ), protesta que canaliza simultáneamente a través del artículo 849. 1 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J .
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- La razón esencial del motivo se contiene en una afirmación inicial, preludio de su argumentación exculpatoria, considerando que se ha cometido "un error en los juicios de valor sobre los que se basa la condena".
Entiende que el material probatorio de carácter incriminatorio es insuficiente para justificar la condena. Analiza las pruebas desde tres ángulos diferentes, aduciendo objeciones de todo orden:
1) Persistencia en la declaración.
El niño ofendido no ha mantenido la misma versión de los hechos existiendo contradicciones entre sus distintas declaraciones. No existe ningún informe o dictamen de psicólogos que garantice la veracidad de sus declaraciones. No existe prueba alguna de que el miedo del menor a las amenazas del acusado fuera la causa de las variaciones en su testimonio.
La hermana del menor conocía antes al acusado y decía que era malo.
Tampoco precisa el menor ofendido las fechas exactas de la conducta delictiva.
No debió ser obstáculo el poco conocimiento del idioma español, ya que fue auxiliado por un intérprete.
En el juzgado añade aspectos a su testimonio que no mencionó en la declaración hecha previamente en comisaría.
El cambio de una respuesta porque no había entendido la pregunta no excluye la posible contradicción.
2) Corroboraciones periféricas.
El reconocimiento realizado al menor por el médico pediatra de urgencias del hospital, por el médico forense y el análisis biológico de ADN, excluyen abiertamente -en opinión del recurrente- la existencia de penetración.
No supo calcular el menor el tiempo de duración de una agresión que cifró en 40 o 50 minutos.
A los médicos de urgencia y forense solo les habló de una acción delictiva, cuando realmente hubo tres.
No merece crédito la descripción que el menor hace de la vivienda.
3) Verosimilitud o falta de incredibilidad subjetiva.
Las fotografías muestran el color del sofá, que es predominantemente verde, cuando el menor dice que era marrón. Afirma que el sofá era pequeño y no le cabían las piernas, cuando su estatura no era elevada.
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- Es harto frecuente que en esta clase de delitos el testimonio de la víctima sea la única o principal prueba de cargo sometida al examen del Tribunal.
La valoración del testimonio del menor debe hacerse desde las perspectivas que viene aconsejando la doctrina de esta Sala, al objeto de garantizar la fiabilidad de sus declaraciones. Ahora bien, el análisis que se realice siempre estará condicionado, sobre todo en un niño, por diversos factores. Así, en principio no puede obviarse que el ofendido asume la doble condición de testigo y denunciante, y por tanto, en cierto modo implicado en la cuestión. Ello no debe impedir que dicha prueba haya sido tenida por eficaz, capaz por si sola de enervar la presunción de inocencia. Las pautas orientativas (ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud de la versión y persistencia en la incriminación), no poseían vocación excluyente de otras, reconociendo en todo ello que posee gran relevancia a la hora de ponderarlas la inmediación del Tribunal de instancia. Incluso en el caso de que alguno de los elementos probatorios no fuera en todo o en parte favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, surtiría los efectos oportunos siempre que el órgano jurisdiccional sentenciador motive suficientemente la convicción alcanzada.
El Tribunal de instancia parte de la intrínseca credibilidad del testimonio del menor. Ninguna relación existía con él, ni tenía ningún sentido inventar una historia falaz y sostenida.
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- La Audiencia advirtió el mantenimiento del aspecto esencial del relato, en todo momento.
El niño al sufrir estos hechos tenía 9 y 10 años, pertenece a una familia de inmigrantes magrebíes cuya cultura tiende a ocultar actos de esta naturaleza, amén que el menor estaba muy aterrorizado por las amenazas de muerte del acusado, persona con antecedentes penales.
Ello explica por qué no contó nada por propia iniciativa, hasta que su hermana alertada sobre el hecho de que habían visto salir al niño de casa del acusado, habló con su madre y ésta con su hijo.
Por influencia del miedo a la madre le confesó que sólo había habido una "vez", pero ante la policía, más arropado, dijo que los actos sexuales habían sucedido en dos ocasiones más.
A las dificultades propias de la edad se añadía la del idioma y su cultura, todo ello bajo la presión de las amenazas del acusado, circunstancia que significaba que primero hablara de una agresión y finalmente de tres.
La garantía de ese testimonio la pudo comprobar y percibir de cerca el Tribunal de instancia en el plenario.
El menor -según expresa la sentencia- estaba intensamente perdido en el juicio, muy nervioso y afectado cuando no tuvo más remedio que volver a narrar lo sucedido, hasta el punto de que se interrumpió su declaración porque sintió náuseas y quiso marcharse por si vomitaba.
Dicha situación fue confirmada por el agente número NUM002 , quien manifestó que el niño estaba muy apagado y avergonzado, mirando al suelo.
La reiteración del testimonio de la víctima en el plenario, otorgó toda clase de garantías a la defensa, aún a costa de resultar seriamente afectado (criminalización secundaria) el menor.
Inicialmente el Tribunal y las partes tuvieron ocasión de visionar la declaración secuencial en soporte C.D., para posteriormente volver a deponer en el plenario.
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- Junto al testimonio del menor, rodeado de todas las garantías procesales, existieron corroboraciones, ya analizadas por el Tribunal sentenciador. Éstas fueron:
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El testimonio de su madre y de su hermana, las cuales siempre recordaron la versión relatada por el niño, idéntica en ambos casos. Les dice que el procesado cerraba la puerta con candado y cadena, que en todas las ocasiones, bajo amenazas de muerte, le obligaba a bajarse los pantalones y a tumbarse en el sofá boca abajo, y en todas las veces que ocurrió eso notó algo caliente en el "culete", que se escurría entre los muslos, y que siempre cuando se iba le decía el procesado: "si lo dices a tu madre, te mato".
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La descripción de la casa confirma la veracidad de sus declaraciones.
Dicha descripción, a su vez se acredita con prueba documental y con el testimonio de los policías actuantes, y el reportaje fotográfico (folios 169 y siguientes), que acreditan que asomándose por el agujero de la puerta no se podían ver tantos detalles como desveló el menor a la perfección (testimonio de agentes de P.N. núm NUM003 y NUM004 ). No podía verse desde el exterior, entre otras cosas, la cadena y el candado, ni el color del sofá, que si bien la defensa lo califica de color verde, dicho color correspondía a una funda o forro, que cambiaría el color marrón del sofá, como explicó el menor.
Dichos datos constan en la diligencia de entrada y registro y en el acta de inspección ocular obrante al folio 37, 165 y siguientes, y en el reportaje fotográfico de los folios 169 y siguientes, así como la testifical del agente de P.N. número NUM003 .
La ausencia de restos biológicos del menor no alteran estas conclusiones. La existencia de restos de semen del acusado, únicos vestigios hallados, los atribuye a particulares masturbaciones y a relaciones con otras mujeres, sobre las que tampoco existe vestigio alguno.
De todos modos excluida cualquier penetración, los alegatos del menor de que calificaba a esos frotamientos en el esfínter anal como penetraciones, el forense manifestó: "que el niño puede apreciarlo como una penetración, y como tal puede vivir que un adulto esté encima de él frotando el pene contra sus nalgas, le está penetrando, cuando ello no ha ocurrido".
Por los expuesto esta Sala entiende que existió prueba de cargo suficiente, legalmente practicada y racionalmente valorada por el Tribunal de instancia, lo que hace que el motivo se desestime.
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Amparado en el artículo 849.1º L.E.Cr . en el correlativo ordinal estima indebidamente aplicado el artículo 183. 1 , 2 del Código Penal .
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- Este motivo es el corolario o consecuencia del anterior, suponiendo que fuera estimado, esto es, si no existe prueba suficiente para estimar cometido el hecho delictivo debe proceder la absolución.
Sólo existe el testimonio de la víctima y como hemos visto del informe pericial y biológico de ADN, no aparece dato o vestigio alguno que acredite que el acusado haya estado con el menor y que éste haya sido objeto de tres agresiones sexuales. Las pruebas biológicas en las prendas o enseres del acusado no aparecen restos de ADN, del menor.
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- La naturaleza del motivo hace que estemos obligados al pleno sometimiento del tenor de los hechos probados, en los que se describe un delito continuado de abuso sexual con intimidación, circunstancia que eleva la conceptuación del hecho a "agresión sexual". Todo ello por así imponerlo el artículo 884. 3 L.E.Cr .
El motivo no puede merecer acogida.
La desestimación de los motivos hace que las costas del recurso se impongan al recurrente de conformidad al artículo 901 L.E.Cr .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN , interpuesto por la representación del acusado Ricardo ; y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda en fecha 13 de junio de 2016 , en causa seguida contra el mismo por delito de agresión sexual. Se imponen al acusado las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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STSJ Comunidad de Madrid 104/2018, 20 de Julio de 2018
...del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 18 de enero de 2018 (ROJ: STS 144/2018 - ECLI:ES: TS:2018:144) o de 23 de febrero de 2017 (ROJ: STS 686/2017 - ECLI:ES:TS:2017:686), en la que, en efecto, como señala la sentencia apelada no puede apreciarse animadversión alguna contra la acusada......