STS 110/2017, 22 de Febrero de 2017

El Juzgado de Instrucción número 14 de los de Málaga, instruyó diligencias de Procedimiento Abreviado con el número 159/2012, contra Sonia y Cosme, y una vez decretada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª, rollo 40/2013) que, con fecha 16 de Febrero de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos probados:

Probado y así se declara, que al menos entre los días 17 de mayo y 28 de junio de 2.012, en la vivienda sita en la puerta derecha, tras atravesar el pasillo, del inmueble situado en la PLAZA000 número NUM000 planta NUM001' de la Barriada de la Palmilla de Málaga, su ocupante Sonia, nacida el NUM002 de 1.982 y ejecutoriamente condenada por tres delitos contra la salud pública y un delito de blanqueo de capitales, en sentencias de fechas 16 de septiembre de 2.010 (firme el 20 de junio de 2.011), 20 de septiembre de 2.011 (firme el 15 de mayo de 2.013), 7 de febrero de 2.014 (firme el 1.9 de junio de 2.014) y 29 de mayo de 2.015 (firme el 21 de julio de 2.015), con la finalidad de ilícito beneficio económico, se dedicó a la comercialización a terceras personas de cocaína, habiendo realizado en concreto las siguientes ventas:

El día 17 de mayo de 2.012, sobre las veintidós horas y cincuenta minutos, vendió a Jesús un envoltorio que contenía 0'16 gramos de cocaína, con una pureza del 60'9 por ciento y 11.11 valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 20'71 euros, lo que pudo ser observado por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM003, habiendo sido interceptado el comprador mencionado, a indicación del policía citado; por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM004 y NUM005, siéndole intervenida la sustancia adquirida..

El día 31 de mayo de 2.012, sobre las veintitrés horas, vendió a Pio un envoltorio que contenía 0'21 gramos de cocaína, con una pureza del 69'53 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 31'01 euros, lo que pudo ser observado por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM006, habiendo sido interceptado el comprador referido, a indicación del policía mencionado, por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM004 y NUM003, siéndole intervenida la sustancia adquirida..

El mismo día 31 de mayo de 2.012, sobre las veintitrés horas y veinte minutos del mismo día, vendió a Urbano un envoltorio que contenía 0'17 gramos de cocaína y levamisol, con una pureza la cocaína del 67'54 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 24'38 euros, lo que pudo ser observado por el mismo funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM006, habiendo sido interceptado el comprador mencionado, a indicación del policía citado, por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM004 y NUM007, siéndole intervenida la sustancia adquirida.

El día 28 de junio de 2.012, sobre las veintiuna horas y cincuenta minutos, vendió a Pedro Antonio dos envoltorios que contenían 0'35 gramos de cocaína y levamisol, con una pureza del 53'62 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 39'86 euros, lo que también pudo ser observado por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM006, habiendo sido interceptado el comprador referido, a indicación del policía mencionado, por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM004 y NUM005, siéndole intervenida la sustancia adquirida..

Asimismo resulta probado y, en su consecuencia, así se declara, que en la vivienda sita en la puerta izquierda, tras atravesar el pasillo, del inmueble situado en la PLAZA000 número NUM000 planta NUM001 de la Barriada de la Palmilla de Málaga, siendo sus ocupantes Zulima y Cosme, nacido el NUM008 de 1.990 y ejecutoriamente condenado por tres delitos contra la seguridad vial, un delito de hurto-robo de uso de vehículos en grado de tentativa, un delito de amenazas y un delito de obstrucción a la Justicia, en sentencias de fechas 8 de mayo de 2.008 (firme en la misma fecha), 15 de mayo de 2.008 (firme en la misma fecha), 24 de septiembre de 2.010 (firme en la misma fecha), 11 de enero de 2.011 (firme en la misma fecha), y 25 de mayo de 2.012 (firme en la misma fecha), el día 1 de junio de 2.012, sobre la veintitrés horas y cincuenta y cinco minutos, el último citado, con la finalidad de ilícito beneficio económico, vendió a Evelio un envoltorio que contenía 0'17 gramos de cocaína, con una pureza del 54'57 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 19'70 euros, y ello tras haber el antes citado acudido previamente a tal fin a la vivienda ocupada por Sonia, pero como la misma no se encontraba en dicho lugar, acudió posteriormente a la vivienda ocupada por el referido Cosme, todo lo cual pudo ser observado por el antes mencionado funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM006, habiendo sido interceptado el comprador citado, a indicación del policía mencionado, por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM007 y NUM003, siéndole intervenida la sustancia adquirida.

Finalmente resulta probado y, por tanto, así se declara, que el día 5 de julio de 2.012, a las veintidós horas, una vez autorizada por auto dictado en el Juzgado de instrucción número Uno de Málaga, se llevó a cabo diligencia de entrara y registro en las reseñadas viviendas, con el siguiente resultado:

- En la vivienda ocupada por Sonia, no se encontraba nadie, habiéndose intervenido una libreta bancaria del Banco de Bilbao-Vizcaya-Argentaria a nombre de la referida Sonia con un saldo a fecha 27 de abril de 2.0012 de 412 euros, así como un pasaporte a nombre de Maximiliano.

- Para acceder a la vivienda ocupada en el momento de la entrada y registro por Evelio y Zulima, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía intervinientes, tuvieron que forzar la puerta de entrada, la cual se encontraba protegida con una reja metálica, habiéndose empleado para ello más de cinco minutos, lo que aprovechó el antes citado para arrojar por la ventana un bolso de color marrón que contenía el permiso de conducción de la también ocupante del inmueble Zulima y 525 euros producto de la comercialización de cocaína, así como para arrojar por el fregadero la cocaína que poseía, habiendo sido sorprendido en dicha actividad por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM009, que pudo observar como vaciaba el contenido de una bolsa de plástico en el referido fregadero que tenía el grifo del agua abierto, habiendo podido recuperarse en el codo de la tubería de desagüe del mismo parte de la sustancia arrojada mezclada con agua, que una vez analizada fue identificada como cocaína y habiéndose intervenido además los siguientes efectos:

- Un envoltorio de plástico blanco termosellado que contenía 0'64 cocaína del 0'25 por ciento y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 0'34 euros, destinada a la venta a terceras personas.

- Una bolsa de plástico que contenía 73'02 gramos de bicarbonatos, usados para el corte de la cocaína.

- Una botella de plástico con tapón color azul, un cuchillo de cocina con mango de plástico color rojo, unas tijeras con mago de plástico color azul, cuatro trozos de plástico transparente y una balanza de precisión marca Tanita de color negro con funda también de color negro, todos ellos con restos de cocaína y utilizados para su comercialización.

- 178 euros producto de la venta de sustancias estupefacientes.

- Un teléfono Blackberry de Zulima(sic)

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La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

Que debemos condenar y condenamos a Sonia, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del párrafo primero del Código Penal, habiendo concurrido la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22-8 del mismo texto legal, a la pena de prisión de cuatro años y siete meses y multa de doscientos cincuenta (250) euros, que deberá abonar de una sola vez en el plazo de cinco días desde que fuera requerida de pago, con la prevención de que si no lo hiciere quedará sujeta a un arresto sustitutorio por el impago de doce días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal) durante el tiempo de la señalada pena de prisión, condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento.

Que debemos condenar y condenamos a Cosme, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo, en relación con el inciso primero del párrafo primero, del Código Penal, no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y siete meses y multa de cuarenta (40) euros, que deberá abonar de una sola vez en el plazo de cinco días desde que fuera requerido de pago, con la prevención de que si no lo hiciere quedará sujeto a un arresto sustitutorio por el impago de dos días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal) durante el tiempo de la señalada pena de prisión, condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como del dinero y demás efectos también ocupados con motivo de los hechos de autos, a excepción del teléfono Blackberry, que será reintegrado a Zulima, y de la libreta bancaria del Banco de Bilbao-Vizcaya-Argentaria a nombre de la referida Sonia, que será reintegrada a la antes citada, y del pasaporte a nombre de Maximiliano, que será entregado al mismo, todo lo cual se llevará a efecto en la fase ejecutoria(sic)

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Sonia, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el presente recurso.

El recurso interpuesto por Sonia, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Primer motivo de casación.- Por infracción del precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber quebrantado la sentencia que se recurre el derecho a la presunción de inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución Española confiere a su representada.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 CP en relación con el artículo 368 CP, en caso de inadmisión del primer motivo de casación.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso de casación interpuesto, interesa su inadmisión a trámite y subsidiariamente lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Febrero de 2017.

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia a la pena de cuatro años y siete meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que no hay pruebas de que ella fuera la persona que realizó las ventas que se describen en el hecho probado, pues ninguno de los agentes la pudo ver entregando la droga ni tampoco los compradores la identificaron como la vendedora.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y la racionalidad del proceso argumentativo.

2. La recurrente negó haber vendido droga y sostuvo que si apareció el pasaporte caducado de un hijo suyo y una cartilla de ahorros en el lugar donde se hacían las ventas fue porque se lo había dejado a una vecina para que la comprobara, pues tenía que ingresar en prisión. Sin embargo, el Tribunal tienen en cuenta las declaraciones de los agentes policiales que intervinieron en las varias vigilancias que se llevaron a efecto sobre la vivienda desde la que se hacían las ventas. La realidad de las ventas de cocaína se desprende de su declaración en relación con las interceptaciones de los compradores y la incautación de las papelinas que acababan de adquirir. Y la intervención de la recurrente en aquellas ventas resulta de especialmente de los datos siguientes. En primer lugar, que las ventas que se le atribuyen se realizaban en la vivienda de la puerta derecha de la segunda planta del inmueble; en segundo lugar, que en una de las ocasiones, concretamente el día 31 de mayo de 2012, fue observada su presencia asomándose a la ventana de ese piso, y cómo salía de esa vivienda pasando a la puerta de la izquierda y volviendo después a aquel; en tercer lugar, que en el registro de esa vivienda se encontró una cartilla a su nombre así como un pasaporte de un hijo suyo; y, en cuarto lugar, que en ese lugar no fue vista en esas ocasiones, ni tampoco encontrada en las diligencias de entrada y registro, ninguna otra persona.

   Por lo tanto, aunque ninguno de los testigos pudo ver directamente a la acusada llevando a cabo un acto de venta, el Tribunal ha dispuesto de datos indiciarios suficientes para declarar probado que la acusada era la persona que vendía la droga.

   Por lo tanto el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.8 del C. Penal, pues entiende que no debió apreciarse la agravante de reincidencia. Sostiene que no constan en los hechos probados los datos mínimos que permiten la apreciación de la agravante. Argumenta que declarándose probado que fue condenada con anterioridad por tres delitos contra la salud pública y un delito de blanqueo de capitales, existe la posibilidad de que la única sentencia cuya firmeza es anterior a los hechos que se le imputan fuera la relativa al delito de blanqueo, por lo que a la fecha de los hechos no tendría antecedentes por delitos contra la salud pública.

1. El artículo 22.8 del C. Penal exige para apreciar la reincidencia que en el momento de delinquir, el acusado ya hubiera sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo título siempre que sea de la misma naturaleza.

   Por otro lado, esta Sala ha establecido, STS núm. 632/2004, de 13 de mayo y STS nº 1090/2005, de 15 de setiembre, entre otras, que, siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. En ocasiones, tampoco será preciso conocer la pena concretamente impuesta, siempre que la fecha de la firmeza de la sentencia hubiera impedido la cancelación.

   De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136, es el de firmeza de la sentencia anterior, ( STS núm. 1370/2003, de 20 de octubre y STS núm. 1543/2003, de 18 de noviembre, entre otras muchas).

2. En los hechos probados de la sentencia impugnada se recoge que la recurrente había sido condenada por otros delitos en cuatro ocasiones, concretamente, en tres sentencias por delitos contra la salud pública y en una por un delito de blanqueo de capitales. Solamente una de las sentencias que se relaciona adquirió firmeza antes de los hechos imputados en esta causa, por lo que solo esa sentencia puede ser tenida en cuenta como condena ejecutoria existente en el momento de delinquir. Es cierto que, si se valoran aisladamente del resto de la sentencia, no se puede obtener de los hechos probados, con la suficiente certeza, que la condena que recayó en aquella sentencia fuera por un delito contra la salud pública, pues, ante la falta de concreción en el relato fáctico, bien pudo serlo por un delito de blanqueo de capitales.

   Sin embargo, en la fundamentación jurídica se razona que esa condena, anterior a los hechos que se declaran probados lo fue precisamente por un delito contra la salud pública. La jurisprudencia ha señalado que los datos relevantes deben constar en los hechos probados. En el caso, la fecha de la sentencia y los delitos objeto de condena constan en el relato de hechos probados y las dudas que pudieran surgir respecto de la interpretación y valoración de esos datos se despejan suficientemente en la fundamentación jurídica. Así pues, de la lectura de la sentencia resulta sin duda alguna la concurrencia de los elementos propios de la agravante de reincidencia.

   Alega el recurrente que no consta la pena impuesta, lo que impide un cómputo exacto de los plazos. Sin embargo, es evidente, en primer lugar, que se trata de una condena por delito y, por lo tanto, en la fecha de los hechos castigado con pena grave o menos grave, y, en segundo lugar que la sentencia alcanza la firmeza en junio de 2011. Y teniendo en cuenta que los hechos imputados en esta causa tienen lugar en mayo y junio de 2012, es claro que en ningún caso pudieron haber transcurrido, desde esa firmeza los plazos previstos en el artículo 136 del C. Penal para que pudiera producirse la cancelación del antecedente.

   En consecuencia, el motivo se desestima.