ATS 226/2017, 26 de Enero de 2017

PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
ECLIES:TS:2017:1418A
Número de Recurso1577/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución226/2017
Fecha de Resolución26 de Enero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª con sede en Jerez de la Frontera) dictó Sentencia el 17 de junio de 2016 en el Rollo de Sala nº 38/2014, tramitado como Diligencias Previas nº 1753/2010 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera, en la que se condenó a Paulino como autor penalmente responsable de un delito estafa impropia del art. 251.2 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y se le condenó como responsable civil a abonar a Leoncio la cantidad de 114.254,60 euros, más el interés legal del dinero desde la fecha de la denuncia hasta su completo pago, incrementándose el interés legal en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia. Asimismo, se declaró resuelto el contrato privado suscrito entre las partes de fecha 14 de noviembre de 2005 de la compraventa de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000, NUM001 planta, nº NUM002, letra NUM003 y el anejo garaje NUM004.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª Patricia Rosch Iglesias, en nombre y representación de Paulino, alegando como motivos:1)Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, con base en el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 251.2 CP, e infracción del art. 849.2 LECrim. 3) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim., por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP. 4) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim., por incongruencia omisiva, por no justificar la no concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ, con base en el art. 24 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa.

Sostiene que no ha quedado probado que, como apoderado de la sociedad "Sotavento Building S.L.", conociera las obligaciones derivadas del contrato de compraventa de 24 de noviembre de 2005 que suscribió dicha mercantil a través de su representante, su padre fallecido Camilo, ni que llevara indistintamente junto a su padre todas las gestiones de la empresa.

  1. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    Por otra parte, la STS 59/2007, de 26 de enero, considera administrador de hecho a "....quien, sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa....", y la STS 816/2006, de 26 de junio, nos dice que "....se entenderá penalmente hablando que es administrador de hecho toda persona que, por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente las expresadas en los tipos penales...." ( STS 765/2013, de 22 de octubre).

  2. Se consideran como hechos probados en la sentencia, en esencia, que el acusado y su padre, Camilo (fallecido), eran socios y apoderados de la sociedad "Sotavento Buildings S.L.", que llevó a cabo la construcción y era propietaria del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Jerez de la Frontera.

    En fecha 24 de noviembre de 2005, Camilo, en nombre de "Sotavento Buildings S.L." (grupo construcciones Pilema), celebró un contrato por el que vendía la vivienda nº NUM002 de la referida finca urbana a Leoncio, pactándose como precio de la vivienda con plaza de garaje, incluido IVA, la suma de 114.254,60 euros. De igual modo, en el mismo contrato se acordaron las condiciones de pago del precio por el comprador, pactándose que la última parte del precio, en concreto 82.784,00 euros, así como 5.794,88 euros en concepto de IVA, se abonaría a la entrega de llaves.

    Leoncio fue abonando en la forma y fecha pactadas el precio de la vivienda. El día 10 de junio del 2008 el acusado llamó por teléfono a Leoncio para que se otorgara la escritura pública de compraventa en los días siguientes; Leoncio le contestó que no podía ir porque se encontraba en Córdoba, donde pasaba consulta como médico, y, como el acusado le dijo que iba a perder lo abonado, procedió el día 11 de junio de 2008 a realizar una transferencia a la cuenta corriente de "Construcciones Pilema-Sotavento Buildings SL" en el Banco Pastor de la última parte del precio conforme a lo pactado en el contrato.

    A pesar de haber recibido el precio completo de la vivienda referida, el acusado no hizo entrega de las llaves a su nuevo propietario ni el contrato se elevó a escritura pública. A tal efecto Leoncio realizó un requerimiento notarial en fecha 29 de abril de 2010 que no fue contestado.

    El día 5 de abril de 2010, el acusado, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, y como la vivienda seguía figurando en el Registro de la Propiedad a nombre de la sociedad "Sotavento Building S.L.", como apoderado de la sociedad procedió a constituir una hipoteca a favor del "Banco Pastor" sobre dicha vivienda vendida a Leoncio para responder de 45.000 euros de principal, lo que éste desconocía y no consintió en la misma.

    Leoncio no ha recibido ni la vivienda que está gravada ni la devolución de las cantidades pagadas a "Sotavento Buildings S.L.", que ascienden a 114.254, 60 euros.

    Argumenta la Audiencia que el acusado reconoció en el juicio oral que poseía el 20% de la empresa y que era apoderado de la misma, siendo el quien constituyó la hipoteca con el Banco Pastor según consta en la escritura pública. El perjudicado declaró que siempre mantuvo contacto en la relación jurídica de compra de la vivienda con el acusado y su padre; y que fue el acusado quien le llamo por teléfono para decirle que tenía que personarse en la notaría para otorgar la escritura pública, extremo también reconocido por el acusado; añadiendo el perjudicado que estuvo llamando constantemente para solucionar el problema y que el acusado le daba largas, con la enfermedad del padre, con el mucho trabajo que había en la notaría, etc., y finalmente no le cogía el teléfono. Por eso optó por hacer un requerimiento notarial en fecha 29 de abril de 2010, como consta en autos.

    Igualmente, señala el Tribunal que los testigos Abel y Ariadna, empleados del Banco Pastor, manifestaron que la relación bancaria era con el padre y el hijo.

    En definitiva, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. El acusado no era ajeno a la empresa, por el contrario se dedicaba junto a su padre a la gestión de la misma. El acusado conocía perfectamente que se había concertado un contrato de compraventa, que el precio total se había abonado, que estaba pendiente de otorgar escritura pública y, no obstante, con la finalidad de refinanciar la empresa familiar, constituyó una hipoteca sin conocimiento ni consentimiento del comprador.

    Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim.

SEGUNDO

A) El motivo segundo (bajo los ordinales segundo y quinto) se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 251.2 CP, e infracción del art. 849.2 LECrim.

Alega que estamos ante una cuestión civil, que no puede decirse que Leoncio fuera entregando las sucesivas cantidades a cuenta, hasta llegar al completo pago, movido por una conducta engañosa.

  1. La STS 456/2016, de 25 de mayo, señala que, concretamente, el artículo 251.2º del Código Penal sanciona al que habiendo enajenado una cosa mueble o inmueble como libre, "la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero", requiriendo el tipo objetivo que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero algún acto de disposición como es la hipoteca, mientras que el tipo subjetivo se satisface conociendo el sujeto que efectivamente carece de las facultades que se atribuye y -pese a ello- dispone del bien de que se trate.

    El tipo no requiere, pues, la puesta en marcha o en escena de ninguna maniobra engañosa que afecte al titular de la carga existente sobre la cosa de la que se dispone, ni tampoco al primer adquirente, pues lo que se sanciona, en el primer inciso, es disponer ocultando la existencia de la carga, y, en el segundo, gravar o enajenar la cosa que ya había sido vendida como libre ( STS 810/2016, de 28 de octubre).

  2. Como hemos visto, el art. 251.2 CP tipifica la conducta de quien habiendo enajenado un inmueble lo gravare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente primero, en perjuicio de éste. En el presente caso se había producido una enajenación de la vivienda de fecha 24 de noviembre de 2005, habiéndose abonado el precio total por el comprador el 11 de junio de 2008. Pese a ello el 5 de abril de 2010, el recurrente, vendedor, constituyó una hipoteca sobre dicha vivienda, cuando aún no se había transmitido definitivamente la misma al adquirente.

    En definitiva, como exige el tipo por el que el recurrente ha sido condenado, este gravó de nuevo el bien en cuestión antes de su definitiva trasmisión al adquirente; al margen de que el inicial contrato de compraventa fuera lícito y no concurriera, en ese momento, engaño alguno.

    Procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim.

TERCERO

A) El tercer motivo se formula por infracción de ley, conforme al artículo 849.1 LECrim., alegando la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Sostiene que el proceso ha durado seis años, señalando, en concreto, que la fase de instrucción ha durado dos años e indicando los siguientes períodos de paralización procesal o de retraso injustificado: la denuncia se interpuso el 28 de julio de 2010 y el procedimiento se incoó el 5 de abril de 2011; el 5 de abril de 2011 se mandó exhorto a los juzgados de Chiclana para tomar declaración al acusado y a su padre, siéndoles tomada declaración el 6 de junio de 2011, y se devolvió el exhorto cumplimentado un mes después; se dictó auto de transformación del procedimiento abreviado el 12 de septiembre de 2011; el 20 de febrero se tomó declaración al perjudicado a instancias del Ministerio Fiscal; se presentó escrito de acusación por el Ministerio Fiscal el 19 de abril de 2012; y se dictó auto de apertura de juicio oral el 28 de junio de 2012.

  1. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

    También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

  2. A la vista de los trámites procesales citados por el recurrente, hemos de señalar que no se han producido paralizaciones relevantes en la tramitación, puntualizando que la fecha de incoación del procedimiento fue el 13 de septiembre de 2010 (folio 68) y no el 5 de abril de 2011, como se apunta en el recurso. La fase de instrucción concluyó el 12 de septiembre de 2011 en que se dictó auto acordando la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, siendo ampliado para la práctica de diligencias complementarias interesadas por la acusación.

    Por otra parte, dictado el auto de apertura del juicio oral, ante la imposibilidad de localizar al recurrente, se decretó su busca y captura el 18 de diciembre de 2012 (folio 206), y, tras presentarse el escrito de defensa por el coacusado Camilo, se dedujo testimonio respecto del recurrente rebelde. Se dejó sin efecto la busca y captura el 22 de marzo de 2013 (folios 225 y 226), presentándose el escrito de defensa el 16 de septiembre de 2013 (folios 269 y ss.). A petición de los acusados se suspendió hasta en tres ocasiones el juicio oral, señalado en un primer momento por la Audiencia para el 28 de abril de 2015, habiéndose celebrado finalmente el 15 de junio de 2016.

    En consecuencia, sin perjuicio de las paralizaciones imputables a los propios acusados, no puede decirse que haya existido una dilación indebida y extraordinaria que fundamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, más allá de ciertas ralentizaciones de la tramitación sin entidad suficiente a éstos efectos.

    Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO

A) Se formaliza el cuarto motivo del recurso por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º LECrim., por incongruencia omisiva.

Sostiene que se invocó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y el Tribunal no justifica su no concurrencia.

  1. Esta Sala viene afirmando de forma constante (STS 54/2009, de 22 de enero) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia ( STS de 9 de marzo de 2010).

    La doctrina jurisprudencial insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio de incongruencia omisiva. Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( STS 738/2016, de 5 de octubre).

  2. En el presente caso, a tenor de la doctrina expuesta, no existe la incongruencia omisiva denunciada, pues la cuestión que se dice que no ha sido resuelta no se planteó en tiempo y forma en el escrito de defensa, o al elevar el mismo a definitivo, sino que se planteó en el informe final del plenario, no pudiendo ser objeto de contradicción.

    Por otra parte, de conformidad con el citado art. 267-5º de la LOPJ, los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas - SSTS 922/2010; 1073/2010; 1300/2011; 272/2012 ó 417/2012, entre otras-. En el supuesto examinado, no se ha intentado subsanar esa omisión a través del recurso de aclaración.

    En todo caso, la cuestión que se plantea sobre la existencia de posibles dilaciones indebidas en la tramitación, ha sido analizada por esta Sala en el fundamento anterior, al que nos remitimos.

    Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

    En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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