ATS 265/2017, 2 de Febrero de 2017

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) dictó Sentencia el 30 de junio de 2016, en el Rollo de Sala nº 17/2015, tramitado como Sumario nº 1/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, en la que se condenó a Samuel como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 CP, y de otro delito de agresión sexual del art. 178 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas privativas de libertad, respectivas, de 7 años de prisión y 2 años de prisión. Se le impone la prohibición de aproximarse y comunicarse con las víctimas y con los familiares que con ellas convivan, durante un período de 10 años posteriores al cumplimiento de la pena de prisión respecto a Ofelia. y de 5 años respecto a Amelia. Debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, por los daños sufridos a Ofelia. en la cantidad de 30.000 euros y a Amelia. en la suma de 10.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Eladio Roberto Olivo Luján, en nombre y representación de Samuel, alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los arts. 178, 179, 181.1, 21.1 y 66 CP.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por el Procurador D. Javier Pérez-Castaño Rivas, en nombre y representación de Ofelia., interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

A) Los motivos primero y segundo se formulan, respectivamente, por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo para fundamentar la condena, no siendo suficientes las declaraciones de las víctimas al incurrir en contradicciones; y por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, cuestionando de nuevo las declaraciones de las víctimas.

De la lectura de ambos motivos se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente, pretensión a la que se deben reconducir los dos motivos.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

3. Relatan los hechos probados que el acusado, el día 24 de julio de 2014 sobre la 3:30 horas, se encontraba en la AVENIDA000, y, con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos, se acercó por detrás a Ofelia. -de 18 años de edad- cuando se disponía a entrar en el portal de su casa, tocándole todo el cuerpo; el acusado llevaba los pantalones y los calzoncillos bajados y le decía "sé que quieres follar conmigo, sé que quieres tener relaciones sexuales conmigo", Ofelia. empezó a gritar y se escapó abriendo el portal con sus llaves, el acusado accedió al mismo detrás de ella; Ofelia. se fue corriendo hacia las escaleras y el acusado la alcanzó, y estando entre el rellano y el primer piso empezó de nuevo a tocarla por todo el cuerpo, Ofelia. llevaba puesto un vestido, el acusado la tapó la boca con una mano y con la otra mano la tocó los genitales, la apartó las bragas y la metió los dedos en la vagina y en el ano; Ofelia. gritaba en todo momento e intentaba escapar, finalmente dio un codazo al acusado y huyó escaleras arriba, entró en su casa y avisó a sus padres, contándoles lo sucedido.

   Posteriormente, sobre las 3:40 horas, el acusado se acercó a Amelia. -de 27 años de edad-, que se dirigía a su trabajo en la AVENIDA000, y se interpuso en su camino, tirándose encima de ella, la cogió fuerte por los brazos y, con ánimo libidinoso, empezó a tocarla por todo el cuerpo, por encima de la ropa, en el pecho y en la zona vaginal; Amelia. empezó a gritar y tras forcejear con el acusado logró escaparse dándole un empujón, y se fue corriendo a su casa para avisar a su pareja.

   El acusado fue detenido por una dotación policial, que acudió al lugar alertada por familiares de las víctimas que le tenían retenido en la calle.

   Ofelia. después de la agresión fue derivada al programa de prevención de secuelas a víctimas de agresión sexual, por sintomatología ansiosa y postraumática, irritabilidad, ansiedad, dificultad de concentración, hipervigilancia, precisando de tratamiento con ansiolíticos. Se ha visto afectada su vida académica, disminuyendo en su rendimiento, y sus relaciones interpersonales y actividades de ocio, que se han visto restringidas; situación compatible con trastorno por estrés postraumático de características moderadas importantes.

   Amelia., a causa de la agresión, ha presentado sintomatología ansiosa, conductas evitativas, de alerta continua, irritabilidad, dificultad de concentración, afectación de la vida íntima y de pareja, afectando a su vida laboral, miedo a ir sola; situación compatible con trastorno por estrés postraumático de características moderadas importantes.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   - En primer lugar, las declaraciones de las víctimas, minuciosamente examinadas por el Tribunal de instancia, que las considera perfectamente creíbles, coherentes y persistentes en el tiempo; ratificando en el acto del juicio, en lo esencial, lo ya manifestado en instrucción, sin ambigüedades ni contradicciones. Excluyendo móviles de enemistad, resentimiento o venganza, por no conocer ni tener ningún tipo de relación previa con el acusado. Existiendo una inmediación temporal y espacial entre ambos hechos.

   - En segundo lugar, ha valorado el Tribunal otros datos objetivos que vienen a corroborar las declaraciones de las víctimas.

   Las grabaciones de la cámara de seguridad del portal del domicilio de Ofelia., reproducido en el acto del juicio oral (habiéndose realizado reportaje fotográfico también de dicha grabación); en las mismas se aprecia, sobre las 3:23:02 horas del día 24 de julio de 2014, una persecución del acusado a Ofelia., que desde la primera puerta de acceso al edificio entra corriendo detrás de ella, y le realiza tocamientos y le levanta el vestido hasta la cintura, el acusado la alcanza en el primer tramo de la escalera, que desde la portería asciende a las viviendas.

   Los restos de ADN que aparecen en las muestras tomadas de las bragas de Ofelia. de dos varones distintos sin valor identificador, pero que se corresponde con el relato de la denunciante y que podrían corresponder al varón con el que mantuvo sus últimas relaciones sexuales y al acusado.

   La declaración del padre de Ofelia., que manifestó que tras los hechos su hija llegó a casa exaltada, sin aliento, hasta que pudo decir que la acababan de agredir, y describió al agresor. Bajó a la calle y le localizó, iba con otro chico, y, al acercarse, este último le dijo que también habían agredido a su pareja; el chico llamó a la policía y él a su hija, que bajó y reconoció al agresor, en un estado de alteración que nunca la había visto. Añadiendo, que su hija lo ha pasado muy mal, que ha necesitado ir al psicólogo y que aún arrastra los efectos.

   La declaración de la pareja de Amelia., que declaró que esta entraba a trabajar a las 4:00 horas y que sobre las 3:40 horas le llamó por teléfono muy nerviosa, diciéndole que habían intentado agredirla y que se iba para casa, por lo que bajó a la calle a su encuentro, y tras reunirse con ella le dio la descripción del agresor y se fue a buscarle. Que tras los hechos Amelia. cogió la baja laboral una temporada, que no quería salir a la calle y tenía miedo.

   La declaración de los agentes números NUM000 y NUM001, que declararon que cuando llegaron al lugar de los hechos, Ofelia., muy alterada, dijo "es ese papá, es ese", mientras gritaba y lloraba; añadiendo el primero de los agentes que Amelia. también le reconoció.

   El informe pericial del ginecólogo Jesús María, que precisó que las lesiones que presentaba Ofelia. en la vagina eran compatibles con la penetración digital traumática (aunque también pudieran serlo con relaciones sexuales consentidas, que Ofelia. reconoció haber tenido el día anterior a los hechos); añadiendo el perito que las lesiones vaginales eran recientes, sin sangrado y sin cicatrizar.

   Los informes médico-forenses de las víctimas, ratificados en el acto del juicio oral por los médicos forenses que los elaboraron. Ofelia. presentaba sintomatología ansiosa y postraumática, irritabilidad, ansiedad, dificultad de concentración, hipervigilancia, precisando de tratamiento con ansiolíticos; viéndose afectada su vida académica, disminuyendo en su rendimiento, y sus relaciones interpersonales y actividades de ocio, que se han visto restringidas, situación compatible con trastorno por estrés postraumático de características moderadas importantes. Después de la agresión fue derivada al programa de prevención de secuelas a víctimas de agresión sexual.

   Amelia., a causa de la agresión, ha presentado sintomatología ansiosa, conductas evitativas, de alerta continua, irritabilidad, dificultad de concentración, afectación de la vida íntima y de pareja, afectando a su vida laboral, miedo a ir sola, situación compatible con trastorno por estrés postraumático de características moderadas importantes.

   Asimismo, señala la Audiencia que el acusado ha admitido que se encontró con una chica a la que insinuó tener relaciones sexuales, diciéndole "sé que quieres follar", y le dio una palmada en el culo mientras se acercaban al portal, que fue ahí donde le propuso relaciones, accediendo al edificio y siguiéndola hasta el rellano. Y aunque niega que la retuviera, y manifiesta que se fue cuando ella se lo dijo, la Sala sentenciadora no otorga ninguna virtualidad a estas manifestaciones, frente al material probatorio analizado.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque las declaraciones de las víctimas, que resultan corroboradas por las testificales y periciales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones.

   Por lo expuesto procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) En el tercer motivo, se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida de los arts. 178, 179, 181.1, 21.1 y 66 CP.

Sostiene que no ha empleado violencia o intimidación, ni ha introducido los dedos en la vía vaginal y anal de Ofelia., por lo que los hechos deberían subsumirse en el art. 181.1 CP. Y que se debió aplicar la atenuante del art. 21.1 CP, al encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas, con la consiguiente disminución de la pena.

2. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

3. Como señala esta Sala Segunda, en sus sentencias 480/2016, de 2 de junio, y 898/2016, de 30 de noviembre, jurisprudencia consolidada ha establecido que la violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo.

   Ofelia. en todo momento intentó escapar, agarrándola el acusado y tapándola la boca; y a Amelia. la cogió fuerte por los brazos, y la misma pudo escapar tras forcejear con él y darle un empujón. Medió resistencia, de tal entidad, que exigió el uso de la fuerza física para vencerla, componente violento que nos reconduce a la aplicación del tipo de agresión previsto en los artículos 178, 179 y al desplazamiento de los tipos de simple abuso (181 CP). Además en el relato fáctico se declara probado que el acusado introdujo los dedos a Ofelia. por vía vaginal y anal; hechos que en todo caso han de ser respetados dada la vía casacional elegida, y que el tribunal estimó acreditados de conformidad con una valoración de la prueba que hemos calificado de lógica, racional y suficiente en el fundamento anterior.

   Por otra parte, la inviabilidad de la atenuante planteada deriva de la ausencia de sustrato fáctico en la resolución impugnada que permita realizar la calificación jurídica requerida ya que no consta que hubiera consumido o que estuviera bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

   Además, conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011) el consumo de sustancias estupefacientes o de bebidas alcohólicas, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser adicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, y por tanto de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas.

   Por lo expuesto, el motivo resulta infundado de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: