ATS 289/2017, 2 de Febrero de 2017

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2017:1282A
Número de Recurso2066/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución289/2017
Fecha de Resolución 2 de Febrero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigésimo Primera), se dictó sentencia el 20 de septiembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 114/2013, dimanante de las diligencias previas 2060/10 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, por la que se absolvió a Eulalio del delito de estafa que le había sido atribuido.

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada, Hernan como acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ángel Quemada Cuatrecasas, formula recurso de casación alegando como único motivo la infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 CP, 250.2 CP, 250.6 CP o, alternativamente, 251 CP.

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, tanto la defensa de Eulalio como el Ministerio Fiscal formularon escrito de impugnación y solicitaron la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

ÚNICO.-

  1. El recurrente funda su recurso en un único motivo, por infracción legal por indebida aplicación de los artículos 248, 250.2, 250.6 o, alternativamente, 251 CP. Considera que se cumplen todos los requisitos exigidos para un delito de estafa pero, sin embargo, el Tribunal de instancia ha absuelto al acusado.

  2. Indica la sentencia de esta Sala número 374/2015, de 28 de mayo, que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, así como la de esta Sala y siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

    En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

  3. Los hechos probados dicen, en síntesis: con motivo de un procedimiento ejecutivo del Juzgado de Primera Instancia de Puigcerdá, las fincas NUM000 y NUM001 de la misma localidad, propiedad de Eulalio fueron objeto de subasta pública. Le fueron adjudicadas a Hernan, primo hermano del anterior y único postor, por importe de 1.455.000 pesetas. Existía entre ambos, además de una relación familiar, una estrecha relación de amistad, y, con anterioridad, Hernan ya había adquirido la mitad indivisa de la vivienda del acusado y su esposa, a los solos efectos de salvaguardar su patrimonio y evitar la ejecución.

    Respecto a las fincas NUM000 y NUM001 sitas en la carretera de Aja y en las que se encuentran los locales del bar "Los Amigos", Eulalio mantuvo la apariencia de dueño y actuó como tal, siendo él quien cobraba el alquiler, quien pagaba los impuestos, incluso los gastos de notario y plusvalía correspondientes a la adjudicación judicial.

    El 27 de febrero de 1989, Hernan otorgó poder notarial a favor de Eulalio en virtud del cual le daba poder general de disposición sobre las fincas NUM000 y NUM001, así como sobre la mitad indivisa de la vivienda. El 22 de octubre de 1999, Hernan revocó el poder y esta revocación le fue notificada a Eulalio el mismo día.

    El 16 de marzo de 2005, Eulalio, haciendo uso del referido poder y actuando en nombre y representación de Hernan, vendió las fincas NUM000 y NUM001 a la mercantil Grup Cal Monjo SL, de la que él es administrador único. El 1 de diciembre de 2005, hizo lo mismo con la mitad indivisa de la vivienda. En la escritura de 16 de marzo de 2005, Eulalio hizo constar que el poder no le había sido revocado y el notario hizo constar que, consultado telemáticamente el Archivo General de Poderes Revocados del Consejo General de Notariado, no aparece el poder.

    El recurrente insiste en la concurrencia de los elementos típicos y a lo largo de la exposición del recurso, explica el engaño de Eulalio, no sólo a Hernan, sino también al notario. Considera que hubo engaño cuando procedió a la venta, existiendo una revocación del poder que ya no se lo permitía. Ahora bien, los hechos probados no dicen nada de la existencia de un engaño. En la fundamentación, dice la sentencia que, en tanto en cuanto el denunciante contribuyó a la creación de un negocio fraudulento, pues reconoce que se prestó a ser el propietario como un favor y sabía que su propiedad era aparente, no puede haber un engaño. Quien actuaba frente a terceros como propietario, dice la sentencia, era Eulalio; él se encargaba de cobrar el alquiler, de pagar impuestos, de pagar los gastos notariales. Hernan sabía esto y lo consentía, comportamiento que excluye el engaño, según el Tribunal de instancia.

    La sentencia se centra, además, en la ausencia de otro de los elementos del tipo, el acto de disposición. El Tribunal de instancia argumenta que, en realidad, no hubo desplazamiento patrimonial de Eulalio a favor de Hernan, porque se probó que los fondos con los que éste pagó eran del acusado. El órgano sentenciador sostiene que el negocio que tuvo lugar entre denunciante y acusado fue una fiducia y que, con independencia de los poderes que se otorgaron y que podrían tener efectos frente a terceros, entre ellos no hubo cambio de titularidad.

    El Tribunal de instancia valora los hechos probados y, a la vista del tipo penal de la estafa y de los elementos que lo constituyen, considera que no son constitutivos de delito. Se centra en el "engaño bastante" y en el "acto de disposición" y razona por qué no concurren. Este razonamiento le lleva a un pronunciamiento absolutorio. Dicho pronunciamiento, por otro lado, difícilmente podría ser revocado en esta instancia sin una nueva valoración de la prueba practicada lo que, de acuerdo con la doctrina expuesta, excede del cauce casacional elegido.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente recurso de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 LECrim.

    En consecuencia, procede dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la perdida del depósito si la parte recurrente lo hubiese constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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