ATS 279/2017, 2 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección nº 1), se ha dictado sentencia de 29 de junio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 370/16, derivados de los autos del Procedimiento Abreviado número 4104/14, procedentes del Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, por la que se condena al acusado Leon, como autor responsable de un delito de falsedad en tarjeta de crédito en concurso medial con un delito continuado de estafa, con la circunstancia atenuante simple de reparación, a las siguientes penas: 1) Por el delito de falsedad en tarjeta de crédito, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 2) Por el delito continuado de estafa, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, condena a Leon a indemnizar con la cantidad 350 euros a la persona titular de la gasolinera BP situada en el calle Aguacate número 45 de Madrid; y con la cantidad 300 euros a la persona titular de la gasolinera BP situada en la calle Real nº 2 de Madrid.

La sentencia condena a los acusados Jesús Ángel y Santiago como autores responsables de un delito de falsedad en tarjeta de crédito, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra la citada sentencia, Santiago, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Carretero Herránz, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 399 bis) 1 del Código Penal; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de arrepentimiento/confesión tardía de los artículos 21.7 y 66.1.2ª del Código Penal.

Contra la citada sentencia, Leon, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Carretero Herránz, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 399 bis) 1 del Código Penal; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de arrepentimiento/confesión tardía de los artículos 21.7 y 66.1.2ª del Código Penal; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño como circunstancia atenuante muy cualificada de los artículos 21.5 y 66.1.2ª del Código Penal.

Contra la citada sentencia, Jesús Ángel, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Belén Gómez Murillo, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del derecho a obtener una resolución motivada, y por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 399 bis) 1 del Código Penal; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de arrepentimiento/confesión tardía de los artículos 21.7 y 66.1.2ª del Código Penal; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del artículo 399 bis) 1 del Código Penal.

1. Argumenta que no utilizó la tarjeta que se le intervino. A pesar de que pudo hacerlo, no lo hizo. Su conducta consistió en tener en su poder durante unas horas una tarjeta de crédito manipulada en la que constaba su nombre y apellidos. Indica que no ha quedado probado que participara en el proceso de manipulación y/o elaboración de las cuatro tarjetas intervenidas. También aduce que, conforme las pruebas practicadas, se trata de un supuesto de falsificación de tarjeta burda, por lo que no sería apta su condena por el delito indicado.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005) ( STS 152/2016, de 25 de febrero).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el día 13 de septiembre de 2014, Jesús Ángel, Leon y Santiago contactaron en un bar de Madrid con un individuo no identificado, al que facilitaron sus datos de filiación. Al día siguiente, éste les entregó cuatro tarjetas de crédito, con autenticidad en su condición de soportes pero manipuladas de tal modo que en el anverso constaba el nombre y apellidos de los acusados.

Sobre las 23:56 horas del día 15 de septiembre de 2014, los acusados, portando las tarjetas de crédito, se dirigieron a la gasolinera BP situada en la calle Real nº 2 de Madrid a bordo de un vehículo de un tercero. Una vez en el lugar, Leon efectuó tres recargas, por importe de 100 euros cada una, en la modalidad de Pay Safe Card, que abonó con una tarjeta bancaria aparentemente emitida por La Caixa "40 Principales" con número NUM000 y fecha de caducidad 06/18, en cuyo anverso figuraba el nombre Leon. Una de las recargas no pudo tramitarse correctamente, pero como aparentemente había sido cargada en cuenta, la empleada de la gasolinera entregó a Leon 100 euros en efectivo.

A continuación, los acusados se trasladaron a otra gasolinera BP situada en el calle Aguacate número 45 de Madrid (a un kilómetro escaso de distancia de la anterior) y de nuevo Leon, utilizando la misma tarjeta La Caixa "40 Principales", efectuó tres recargas por importe de 100 euros cada una en la modalidad de Pay Safe Card, pagó 30 euros por suministro de combustible y abonó 20 euros de recarga de teléfono de la compañía Vodafone.

En la última gasolinera, se personó la dotación policial, requerida por la empleada Palmira, que procedió a la detención de los tres acusados interviniéndoles las siguientes tarjetas:

- A Leon la tarjeta La Caixa "40 Principales" con número NUM000, en cuyo anverso figuraba su nombre.

- A Santiago: una tarjeta de La Caixa con número NUM001 a nombre de Leon; y una tarjeta de la entidad Comercio Cantabria con número NUM002 a nombre de Santiago.

- A Jesús Ángel una tarjeta de la entidad Money de La Caixa con número NUM001 a su nombre.

Las cuatro tarjetas habían sido manipuladas fraudulentamente; los soportes eran originales, se habían borrado los datos del mismo y se había incorporado un plástico con los datos de los acusados.

Jesús Ángel y Santiago no llegaron a hacer compra alguna con la tarjeta.

Leon consignó con fecha 26 de noviembre de 2014 el importe de 650 euros para reparar el perjuicio económico causado. El banco emisor de la tarjeta de crédito original no abonó importe alguno a las mencionadas gasolineras.

La parte recurrente plantea su discrepancia probatoria con las conclusiones tomadas por la Sala de instancia, por lo que nos encontramos ante un alegato más propio del derecho a la presunción de inocencia, más que de subsunción normativa.

Así pues, el Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en varios medios probatorios. En primer lugar, en la sentencia se advierte, ya al inicio del fundamento jurídico primero, que las cuatro tarjetas de crédito fueron encontradas en poder de los acusados en la forma indicada en la relación de hechos probados. Las referidas tarjetas fueron objeto de informe pericial realizado por el Grupo de Documentoscopia de la Brigada Provincial de Policía Científica (folios 124 y siguientes), y en el que se concluyó que las cuatro tarjetas presentaban autenticidad en su condición de soportes, pero habían sido manipuladas de tal modo que en el anverso consta el nombre y apellidos de los acusados. En tercer lugar, la Sala de instancia aduce que los acusados reconocieron en juicio que aportaron a un tercero sus respectivos datos personales para la confección de las tarjetas. Para el Tribunal de instancia, los acusados no solamente proporcionaron sus propios datos personales para la confección de las tarjetas de crédito manipuladas, es decir, realizaron una aportación determinante para la elaboración de las tarjetas mendaces sino que también eran beneficiarios de la falsedad dado que las mismas eran aptas para ser utilizadas por ellos en el tráfico económico. Respecto de este particular, y ante la alegación de falsedad burda, las tarjetas tenían una forma y características que les otorgaban una apariencia de realidad, con aptitud suficiente para ser utilizadas en el tráfico económico. Así se deduce tanto del informe pericial, como del examen de las tarjetas que realiza el propio Tribunal. Además, a los efectos de reforzar dicho argumento, el Tribunal de instancia señala que una de estas tarjetas fue utilizada en varias ocasiones por uno de los acusados, lo que demuestra, a juicio del Tribunal de instancia, que eran aptas para ser consideradas como legítimas en las operaciones comerciales. Por otra parte, el agente de la Policía Nacional nº NUM003 declara en juicio que las letras de las tarjetas no estaban grabadas, sino que se encontraban insertas en tinta, de tal manera que se quitaban frotando "al tacto fuerte", por lo que cabe deducir que las mismas no se quitaban con facilidad.

Los acusados eran poseedores de varias tarjetas de crédito; tarjetas de crédito que incorporaba sus datos personales; y que presentaban la suficiente fiabilidad como para ser usadas, tal y como, en efecto, sucedió respecto de una de ellas. La subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia debe considerarse, así pues, correcta. Conviene recordar, respecto de este particular, que esta Sala ha entendido que el delito de falsedad no lo comete como autor solamente quien procede a la confección material del elemento falsificado, en el caso presente, las tarjetas de crédito, sino que también han de ser considerados autores, al menos por cooperación necesaria, quienes facilitan los datos de identidad que se plasman en las tarjetas u otros documentos falsos para que puedan ser utilizados precisamente por quien los aporta.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de arrepentimiento/confesión tardía de los artículos 21.7 y 66.1.2ª del Código Penal.

1. Aduce que, en fecha 15 de diciembre de 2014, ante el Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, confesó los hechos producidos entre los días 13 a 15 de septiembre de 2014.

2. El artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: "La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades". El Código Penal ha sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 477/2016, de 2 de junio).

3. El motivo no prospera. El Tribunal de instancia sostiene que la confesión de los hechos por parte de los acusados no ha tenido influencia para el esclarecimiento de los hechos. Los acusados fueron sorprendidos por la Policía en posesión de las tarjetas de crédito mendaces, y en la propia gasolinera en la que uno de los acusados, Leon, había realizado operaciones fraudulentas. No se constata por parte de la acusada un comportamiento colaborativo con la justicia que la haga tributaria de la circunstancia atenuante alegada, ni tan siquiera en forma analógica. La acusada alega haber confesado los hechos, pero el primero de los motivos planteados permite inferir que dicha confesión es parcial y sesgada. Admite poseer una tarjeta falsa, pero no admite haber participado en su manipulación.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Leon

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del artículo 399 bis) 1 del Código Penal.

La identidad sustancial del motivo planteado por el recurrente con otro de los motivos resueltos permite que nos remitamos al primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de arrepentimiento/confesión tardía de los artículos 21.7 y 66.1.2ª del Código Penal .

La identidad sustancial del motivo planteado por el recurrente con otro de los motivos resueltos permite que nos remitamos al segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño como circunstancia atenuante muy cualificada de los artículos 21.5 y 66.1.2ª del Código Penal.

1. Aduce que la reparación del daño que efectuó fue una reparación total. Alega que restituyó la cantidad total de 650 euros mientras se encontraba en prisión provisional, 73 días después de haberse producido los hechos. En consecuencia, solicita la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño en grado cualificado.

2. Hemos dicho que la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el Código Penal anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el Código Penal de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

   Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

   Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

   El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

   Se insiste en que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 78/2009, de 11 de febrero y 544/2016 de 21 de junio, entre otras y con mención de otras muchas).

   Por último, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Esta Sala ha reiterado el critero de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ( STS 137/2016, de 24 de febrero, entre otras muchas).

   En concreto, en relación a la circunstancia atenuante de reparación del daño hemos dicho que la misma está fundada en razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo, dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad. En todo caso, tiene dicho esta Sala que si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende, exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( STS 654/2016 de 15 de julio, con mención de otras).

3. En primer lugar, el Tribunal de Instancia justificó en sentencia, de forma racional y lógica, tanto la aplicación de la circunstancia de reparación del daño (con expreso reflejo en el factum de la sentencia), como su consideración como simple "al no concurrir circunstancias especiales que justifiquen la apreciación como muy cualificada" pues, en el plenario, solo quedó probado, así lo afirma el Tribunal de Instancia, el pago de las indemnizaciones a la perjudicada.

   En este sentido hemos dicho de forma reiterada que el simple pago no es suficiente para que se aprecie la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. Esta conducta post delictiva encaja perfectamente en la figura de la atenuante ordinaria y, desde luego, no presenta carácter de excepcionalidad que refleje una superior intensidad que avale su apreciación como atenuante muy cualificada, máxime cuando no consta que el acusado haya tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la reparación ( SSTS 2/2008, de 16 de enero y 428/2011, de 12 de mayo entre otras).

   Descartada la denuncia del recurrente de inaplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada, debe rechazarse la consiguiente y pretendida reducción en dos grados de la pena impuesta al recurrente al no concurrir el presupuesto para su estimación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal.

   En resumen, no se admiten las alegaciones del recurrente por cuanto, de un lado, la consideración como simple de la circunstancia atenuante de reparación del daño fue correcta, de conformidad con la prueba practicada en el acto del plenario y la jurisprudencia de esta Sala; y, de otro lado, porque la consideración como simple de la circunstancia atenuante antes señalada conlleva la imposibilidad de rebajar la pena impuesta en dos grados, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Jesús Ángel

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del derecho a obtener una resolución motivada, y por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías.

La parte recurrente discrepa de la valoración probatoria efectuada por parte del Tribunal de instancia. La identidad sustancial con el primero de los motivos resueltos en la presente resolución condiciona que nos remitamos al mismo.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Con dicho motivo, la parte recurrente discrepa, de nuevo, de la valoración probatoria efectuada por parte del Tribunal de instancia, por lo que nos remitimos a lo ya indicado.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 399 bis) 1 del Código Penal.

La discrepancia con la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia ha sido ya resuelta en el primero de los fundamentos jurídicos, por lo que a él nos remitimos.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de arrepentimiento/confesión tardía de los artículos 21.7 y 66.1.2ª del Código Penal.

La identidad sustancial con el segundo de los fundamentos jurídicos permite que nos remitamos a su contenido.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como quinto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

1. Alega que ha quedado acreditado su condición de consumidor de droga, en concreto de cocaína y benzodiacepinas. Aduce, en justificación de ello, el informe del SAJIAD incorporado a la causa.

2. Las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07). Una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 31-5-16).

3. El Tribunal examinó la pretensión formulada en la instancia por la defensa, y considera que la dependencia del acusado a sustancias estupefacientes no ha sido probada. En la sentencia de instancia se analiza el informe del SAJIAD, obrante a los folios 140 a 142 de la causa, en el que se concluye que "el peritado ha mantenido un uso de sustancias psicoactivas, que entendemos que no puede considerarse como un trastorno adictivo". La Sala de instancia hace uso de dicho informe, así como de la declaración de sus dos autoras, y no constata prueba sobre una eventual adicción del acusado, por lo que no aplica la circunstancia atenuante alegada por la defensa.

La desestimación de la circunstancia atenuante resulta acorde con las pruebas practicadas, toda vez que éstas no permiten estimar probado ni la adicción del recurrente ni la entidad de la misma ni, particularmente, la posible afección de sus capacidades intelectivas y volitivas.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: