ATS 231/2017, 26 de Enero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 7/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 248/2014, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona, se dictó sentencia de fecha 31 de mayo de 2016, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Remigio, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.5° y 74 del Código Penal, a las penas de 2 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de inhabilitación especial para la administración de empresas y sociedades mercantiles por el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, Remigio deberá indemnizar a Sierra y González SA y Yaiza Bus SL, en la persona de su representante legal, en la suma de 380.938,91 euros, así como los intereses correspondientes, de conformidad con lo previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Remigio, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa Castro Rodríguez.

El recurrente menciona como motivos del recurso:

1. - Infracción de ley, del art. 849.1 LECrim.

2. - Infracción de ley, del art. 849.2 LECrim, en relación con el art. 24 CE, sobre la presunción de inocencia, tomando en consideración la prueba pericial.

3. - Quebrantamiento de forma, del art. 851.1 LECrim.

4. - Infracción de precepto constitucional, del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.1 y 2 CE, en cuanto a la tutela judicial efectiva del art. 10 CE, en relación con el art. 25.1 CE, la no indefensión, en relación con el art. 131.1 CP, respecto a la prescripción. La presunción de inocencia, el derecho a un proceso público con todas las garantías y sin dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida las mercantiles SIERRA Y GONZÁLEZ S.A. y YAIZA BUS S.L., representadas por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Gómez-Villaboa y Mandri, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

A) En el tercer motivo del recurso alega el recurrente quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim.

Considera que las expresiones "guiado por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial injustificado", "realizó en perjuicio" e "hizo propia", son conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. Todo ello careciendo de elementos fácticos en los que apoyarse.

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS nº 183/2016, Recurso de Casación nº 1522/2015, de fecha 04/03/2016), que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; 381/2009, de 14-4; y 449/2012, de 30-5, entre otras muchas).

   Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los Hechos Probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 409/2004, de 24-3; 893/2005, de 6-7; y 755/2008, de 26-11). Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.

3. De la lectura del desarrollo del motivo, dejando al margen la denuncia sobre la insuficiencia de la prueba practicada para la condena, que será objeto de estudio en el Razonamiento Jurídico correspondiente, se constata que las expresiones utilizadas no son técnico-jurídicas y por supuesto tampoco ninguna de ellas predetermina jurídicamente el fallo. Se describen los elementos de la conducta que han quedado acreditados, y que permiten la subsunción de los hechos en los preceptos por los que se condena.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el art. 885.1 de la LECrim.

A) Alega el recurrente en el primer motivo de su recurso, infracción de ley del art. 849.1 LECrim.

Considera infringidos los arts. 252 y 250.1 5º CP y 74 CP, en relación con el art. 295 CP, en la redacción de la LO 5/2010 de 22 de junio, con la redacción actual del art. 252 CP, tras la reforma de la LO 1/2015 de 30 de marzo. Todo ello en relación con el art. 2.2 CP, de retroactividad de la norma más favorable, art. 25 CE y 10 del CP, y el art. 131 CP, en relación con el art. 24.1 CE.

Así mismo entiende que se ha infringido el art. 21.6 del Código Penal, por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Y en relación a todo lo anterior, del art. 66.1 y 2 y 72 CP. Así mismo por infracción del art. 50.5 CP.

Considera que debió aplicarse el art. 295 CP, que habría prescrito, al haber transcurrido el tiempo suficiente entre el inicio del procedimiento y el dictado de la sentencia.

Considera que de las periciales se desprende que el acusado en realidad era acreedor de la empresa y no deudor.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim parte de la intangibilidad de los hechos probados ( STS 599/2016, de 7 de julio, entre otras).

3. Dejando al margen los argumentos sobre la insuficiencia de la prueba practicada o sobre la incorrecta valoración de las periciales de las que dispuso el Tribunal, que será objeto de desarrollo en los correspondientes Razonamientos Jurídicos de la presente resolución, vamos a centrarnos en la vulneración de los preceptos penales citados por el recurrente.

Relatan los Hechos Probados que Remigio trabajó en la entidad Sierra y González SA desde el año 1992 hasta diciembre de 2005, fecha en la que fue despedido. Si bien fue contratado con la categoría de oficial administrativo y esta no fue oficialmente modificada a lo largo de los años que trabajó en la empresa, debido a la confianza que depositaron en él los administradores, sobre todo, Secundino, fundador y apoderado de Sierra y González SA, le fueron atribuyendo progresivamente más competencias, lo que determinó que se convirtiera de facto en el gerente de la entidad. Este puesto lo desempeñaba en 2005, realizando todas las funciones inherentes a un gerente, incluso frente al resto de empleados. Lo consideraban su jefe directo y, por tanto, cumplían las órdenes que les daba. Por ello, manejaba también la contabilidad y los fondos de la mercantil.

Durante el año 2005, guiado por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial injustificado, Remigio, realizó, en perjuicio del grupo de empresas Sierra y González SA, del que forma parte Yaiza Bus SL, actos de disposición de dinero, cheques de las entidades, que ingresaba en sus cuentas particulares o en la empresa Inversiones Surgón, mercantil de la que el acusado ostenta el 50% de participaciones. Parte de los ingresos de esas operaciones, que en total superaron los 6 millones de euros, fueron posteriormente devueltos a las cuentas de las empresas del grupo Sierra y González SA, mediante transferencias, disposiciones en efectivo o cheques bancarios del Banco de España que el acusado autorizaba, pero otra parte permaneció en las cuentas bancarias titularidad de Remigio o de Inversiones Surgón, mecanismo a través del cual hizo propia, en perjuicio del grupo de empresas Sierra y González SA, la cantidad de 380.938,91 euros.

Los hechos que han quedado acreditados, tal y como recoge la sentencia recurrida, son constitutivos de un delito agravado de apropiación indebida, en tanto que el valor de la defraudación, en su conjunto, supera los 50.000 euros. Delito previsto y penado en el art. 252 y en el art. 250.1.5, ambos del CP, por revestir especial gravedad los hechos "atendiendo al valor de la defraudación", en la redacción dada tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

La sentencia así lo explica, por cuanto quedó acreditado que el acusado creó en la contabilidad de la empresa una cuenta contable a su nombre, en la que se iban anotando las disposiciones de cheques que llevaba a cabo e ingresó el importe de todos esos cheques en cuentas a su nombre o en empresas relacionadas con él y, si bien parte de esos importes los devolvió posteriormente a las cuentas de Sierra y González SA, se quedó con 380.938,91 euros que no devolvió. Esta suma de dinero era de la entidad para la que trabajaba y quedó constatada su voluntad definitiva de no entregarla o devolverla.

Esta conclusión es compatible con la jurisprudencia que esta Sala ha venido elaborando en relación con el art. 252 del CP, vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre).

El art. 252 CP comprende dos modalidades de apropiación indebida. De un lado la apropiación indebida propia, consiste en la realización de actos de apoderamiento. Y, de otro lado, la denominada gestión desleal, configurada por la distracción de dinero, "que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status" ( STS 448/2012, de 30 de mayo, entre otras).

Asimismo, hemos dicho que "el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del art. 252 en la modalidad de distracción de dinero" ( STS 165/2016, de 2 de marzo, entre otras y con mención de otras).

La conducta del recurrente es incardinable en el citado precepto. En los Hechos Probados de la sentencia, consta que el acusado, en su condición de administrador de hecho de la empresa, distrajo fondos de la misma, que ingresó en cuentas propias, por medio de disposiciones en efectivo o elaboración de cheques.

A lo que debemos añadir que, aún incluso en el supuesto de haberse aplicado el art. 295 CP, ya hemos sostenido que en la reforma operada por la LO 1/2015, la administración desleal del art. 295 CP ha pasado a estar tipificada en el actual art. 252 CP ( STS 220/2016, de 9 de marzo, con cita de otras, que acogen este planteamiento).

Finalmente en cuanto a la prescripción, el recurrente cita el plazo que existe entre la interposición de la denuncia y el dictado de la sentencia, pero este plazo no es el que determina la prescripción.

Consultada la causa no consta, ni especifica el recurrente, que se haya producido una paralización de 5 años en la tramitación de la misma, única circunstancia que permitiría aceptar la prescripción propuesta.

Cuestión distinta es que haya podido vulnerarse el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y que por tanto pudiera ser de apreciación la atenuante propuesta.

La jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes. Impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España, y las que en ellas se citan).

En el presente procedimiento los hechos fueron denunciados en 2006, y se dictó sentencia en 2016, pero no han sido alegadas por la defensa paralizaciones que puedan ser consideradas extraordinarias. Consultada la causa, es de apreciación una prosecución continuada de un procedimiento en el que se han reiterado las solicitudes de periciales y documentales para la clarificación de los hechos denunciados, lo que ha dilatado la investigación. En reiteradas ocasiones se ha solicitado el sobreseimiento. Y en mayo del 2012 se dictó el sobreseimiento de la causa, no oponiéndose al mismo en mayo del 2013 el Ministerio Fiscal.

En marzo del 2014 la Audiencia Provincial lo revocó. Finalmente, en mayo de 2014, se dictó el auto de Apertura de Juicio Oral en el que se determinó como órgano de enjuiciamiento competente el Juzgado de lo Penal. El Juzgado de lo Penal al que correspondió elevó exposición motivada a la Audiencia en diciembre de 2015, procediéndose finalmente, en mayo de 2016, al dictado de la sentencia hoy recurrida.

Ciertamente nos encontramos ante una causa que se ha prolongado de manera importante en el tiempo. Pero ello ha sido porque, en el proceso de investigación de los hechos, se han venido solicitando por todas las partes periciales y documentales necesarias para la acreditación de los hechos o para la defensa frente las acusaciones. Consta que en un determinado momento incluso se dictó el sobreseimiento de la causa, que finalmente fue revocado por la Audiencia. No obstante, es de observar que la pena finalmente impuesta, en aplicación del art. 250.1 5º, de 2 años de prisión, si bien no es la pena mínima, se encuentra en la mitad inferior de la pena imponible. De haber sido apreciada la atenuante propuesta, la pena resultaría igualmente proporcional a la gravedad de los hechos, dado el importante perjuicio causado y resultaría adecuada a las pautas dosimétricas legales, por lo que no tendría que experimentar modificación alguna.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim.

A) Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso, infracción de ley del art. 849.2 LECrim, en relación con el art. 24 CE, sobre la presunción de inocencia, tomando en consideración la prueba pericial.

Al inicio de la investigación de la causa se dictó auto de sobreseimiento por la existencia de informes contradictorios. Considera que de acuerdo con el principio "in dubio pro reo" debería haberse dictado una sentencia absolutoria.

Denuncia que el Tribunal no creyera la versión que aportó el acusado sobre quién hacía las auditorías. Y resalta la declaración de la testigo propuesta por la defensa, la subdirectora del Banco Santander, que confirmó las operaciones, y precisó que se correspondían con la realidad. No resulta creíble que Secundino no estuviera al tanto de todas las operaciones.

2. La jurisprudencia de esta Sala (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016) exige que para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Por otra parte la jurisprudencia de esta Sala (STS 165/2016, de 2 de marzo) ha considerado, acerca de las pruebas periciales, la posibilidad de su apreciación, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4; 755/2008, de 26-11; 703/2010).

   Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Unificamos el desarrollo argumental del motivo alegado, analizando la denunciada insuficiencia de la prueba para la condena, y la inadecuada valoración de las testificales y de la pericial practicada, con vulneración, a juicio del recurrente, del derecho a la presunción de inocencia.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de Secundino, fundador y apoderado del grupo de empresas Sierra y González. Describió que el acusado era su persona de confianza y que realizaba las tareas de gerente, de administrador de hecho y de jefe de contabilidad. Que no tenía auditor externo, que era el acusado quien hacía la auditoría anual. Y que él personalmente no se ocupaba de ninguna cuestión administrativa o contable, por ser materias que ignora, pues estudió solo hasta los 12 años. Afirmó desconocer lo que es un "título de peloteo", y negó que le hubiera encargado al acusado que lo realizara para obtener liquidez.

   2. - Se dispuso de la declaración de Mariana, actual jefe de administración de Sierra y González SA. Relató que empezó a trabajar en la empresa en el año 2005, que en su proceso de selección estuvo presente Remigio, que se identificó como director gerente. Ratificó que Secundino, si bien era el administrador e iba todos los días por la empresa, no tomaba decisiones ni permanecía allí, siendo el acusado quien mandaba, trataba con los clientes y los proveedores y tomaba las decisiones sobre la contabilidad. La testigo fue quien analizó la contabilidad de la empresa y se dio cuenta de que había unos movimientos de fondos a cuentas del acusado que no estaban justificados y que carecían de respaldo documental alguno. Se dio cuenta de que no existía coincidencia entre los extractos bancarios y lo contabilizado. Pudo comprobar la existencia de una cuenta contable en la que se incluían talones que el acusado ingresaba en una cuenta bancaria de su titularidad. También afirmo que Secundino a veces dejaba firmados pagarés en blanco y otras veces el acusado los rellenaba y Secundino los firmaba, porque confiaba en Remigio. También corroboró que durante estos meses el acusado dispuso con total libertad del talonario de cheques de la empresa, al que tenía acceso ilimitado.

   3. - Se dispuso de la declaración de varios trabajadores de la empresa que aseguraron que actuaban de acuerdo con las órdenes que daba el acusado, que era el gerente. Especialmente Marcelino afirmó que él se lo consultaba todo al acusado, que no consultaba nada a Secundino, y que llevaba a los bancos lo que el acusado le indicaba. Afirmó que en la caja fuerte había cheques y pagarés firmados por Secundino. Precisó que la caja tenía dos llaves, que una de ellas la tenía el acusado, y que cuando se perdió una, depositaron la única llave que quedaba en un cajón de su mesa, por cuanto tenía cerradura, y que el acusado se la pedía cuando necesitaba algo.

      Mariana manifestó que la entidad tenía una facturación de 4.000.000 de euros al año, pues contaba con una flota de más de 100 "guaguas".

   4. - La testigo de la defensa, la subdirectora de la sucursal del Banco Santander, donde el acusado tenía una cuenta en la que ingresaba los cheques y pagarés de Sierra y González S.A., corroboró que el acusado realizó numerosos ingresos por cheque de talonario normal y por cheque bancario, y que luego retiraba con cheque bancario en efectivo o por transferencia del Banco de España. Afirmó que el acusado era un cliente importante, y que los movimientos en sus cuentas rondaban los 5 o 6 millones de euros.

   5. - El Tribunal valoró varios informes periciales.

      En cuanto a los realizados por la defensa, concluyeron afirmando que los asientos contables respondían a la utilización de las cuentas bancarias del acusado y la entidad Inversiones Surgón SL, para operaciones del grupo de empresas Sierra González SA, y que había un saldo a favor del acusado. Estos informes no fueron tomados en cuenta por el Tribunal, al entender que resultaron contradichos por las testificales practicadas, y por el resto de los informes que igualmente se presentaron.

      La acusación particular, tras realizar el análisis del debe y el haber de la contabilidad, concluyó afirmando en su informe, que el acusado retiró durante el año 2005 la suma de 6.362.477,59 euros de la empresa y que, si bien devolvió parte de esa cantidad, el importe a favor de las empresas de Sierra y González, tras el análisis de la contabilidad y de la documentación bancaria, fue de 777.315,48 euros.

      En el informe elaborado por el perito judicial, que fue ratificado en el acto de la vista, se indicó que hubo unos movimientos de tesorería en las cuentas del acusado, que no se corresponden con las de una economía particular. Señala además que en muchos casos no hay justificantes contables de las operaciones, siendo únicamente movimientos de fondos, no todos con explicación para sus registros contables.

      Para el Tribunal estos dos últimos informes se ven respaldados por la conclusión alcanzada tras el análisis del resto de pruebas, especialmente por las testificales practicadas. Y en cuanto a la determinación de la cantidad objeto del delito, consideró de mayor eficacia probatoria el informe elaborado por el perito judicial. En él se indicaba que el saldo deudor era favorable a Sierra y González, si bien, en una cantidad inferior a la que indica el informe pericial aportado por la acusación particular.

      El perito judicial excluyó en su informe ciertas cantidades correspondientes a gastos por comisiones y a gastos inherentes a la gestión de la cuenta. Afirmó que no era posible discriminar si se satisficieron con cargo a la sociedad o a fondos particulares. También excluyó otras operaciones cuando no había prueba de que eran para la sociedades del grupo Sierra y González, puesto que la sociedad, en referencia a estas operaciones, tiene carencia de asientos en la contabilidad y esas partidas no se hacen directamente a la sociedad, ni se aportó un recibo, por lo que se ignora si son o no pagos para las empresas vinculadas al grupo. Estas cantidades y partidas, sin embargo, sí fueron incluidas en el informe definitivo de la acusación particular. De acuerdo con la explicación aportada por el perito judicial el Tribunal procedió a excluirlas.

      El acusado reconoció ser la persona de confianza de Secundino, y uno de los administradores, y que, con el paso del tiempo, le fueron dando más competencias, pero no admitió ser el gerente. Reconoció que durante el último año ingresaba en una cuenta bancaria de su titularidad o de Inversiones Surgón, de la que ostentaba el 50%, cheques de Sierra y González S.A. Precisó que después los sacaba a través del Banco de España, mediante cheques bancarios, transferencias o disposiciones en efectivo, y que eran operaciones que él autorizaba. Pero afirmó que este modo de proceder se lo sugirió Secundino, debido a que la empresa estaba pasando una situación de tensión económica y que, si bien comenzó a hacerlo como un favor, sin obtener ningún beneficio, se convirtió en costumbre. Que lo vino haciendo desde abril o mayo hasta octubre del 2005. Afirmó que Secundino le daba los cheques a un empleado llamado Marcelino, quien los llevaba al banco. Negó disponer de cheques en blanco o firmados.

      Para el Tribunal esta versión que aportó el acusado no tuvo respaldo alguno en la prueba practicada. Y frente a ello dispuso de la testifical de Secundino, de Marcelino y de Mariana, que negaron todas las cuestiones apuntadas por el acusado. Especialmente quedó descartado que la empresa tuviera una falta de liquidez que hubiera podido justificar las prácticas de peloteo que realizó el acusado. Prácticas que no sólo no las pidió el perjudicado, sino que éste ni siquiera sabía en lo que consistían. A lo que se añade que, de acuerdo con las manifestaciones del perito judicial, estas actuaciones, únicamente incrementaron gastos, sin reportar beneficio alguno para la empresa, por lo que no tuvieron justificación alguna.

      De todo ello el Tribunal extrajo la conclusión de que el acusado distrajo los fondos de la empresa, de los que tenía disponibilidad por su cargo en la misma y por la especial confianza que Secundino tenía en él, causando el perjuicio patrimonial apuntado.

      Puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso, pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador. La declaración de los testigos, junto con la documental y la pericial practicada, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

      El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo.

      Ha explicado convenientemente las tres periciales de las que dispuso, y ha motivado de manera razonable su apartamiento de la que presentó la defensa, al quedar desvirtuada por las otras dos periciales practicadas, y al entrar en contradicción con las testificales de las que dispuso. También motivó convenientemente su apartamiento de la fijación de la cuantía del perjuicio, a la que llegó la pericial de la acusación particular, dado que incluyó partidas no suficientemente justificadas.

      Debe finalmente rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo". No duda el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el recurrente. Ya decíamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre, con cita de la STS 939/1998, 13 de julio, que el principio "in dubio pro reo", puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (cfr. SSTS 1186/1995, 1 de diciembre, 1037/1995, 27 de diciembre y 705/2006, 28 de junio). Aquí, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna de la realidad de los hechos, de la autoría y de la culpabilidad del recurrente, tal y como ha sido explicado. Cuestión distinta es que el recurrente considere que la contradicción de las periciales debieron haber generado dudas en el Tribunal. De acuerdo con la doctrina apuntada es ajeno al recurso de casación exigir, como hace el recurrente, al Tribunal que dude. Reiteramos que el tribunal dispuso de prueba pericial y testifical suficiente para concluir la condena.

      Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim.

A) Se formaliza por la representación procesal del recurrente el cuarto motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.1 y 2 CE, en cuanto a la tutela judicial efectiva del art. 10 CE, en relación con el art. 25.1 CE, la no indefensión, en relación con el art. 131.1 CP, respecto a la prescripción. La presunción de inocencia, el derecho a un proceso público con todas las garantías y sin dilaciones indebidas del art. 21.6 CP.

Finalmente reincide en sostener que las periciales fueron contradictorias, siendo que las de la defensa daban un saldo acreedor y no deudor a favor del acusado, por lo que ello genera dudas al respecto.

2. Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico anterior.

3. Nos remitimos a los argumentos apuntados en el Razonamiento Jurídico anterior, donde han sido analizadas todas las alegaciones planteadas.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: