ATS 256/2017, 19 de Enero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección nº 23), se ha dictado sentencia de 7 de julio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 301/15, derivados de los autos del Procedimiento Abreviado número 301/15, procedentes del Juzgado de Instrucción número 1 de Aranjuez, por la que se condena a Eduardo, como autor de un delito de estafa impropia, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El acusado indemnizará a D. Justino en la cantidad de 107.000 euros, más los intereses legales. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de PROMOCIONES INMOBILIARIAS HERVÁS S.L.

Contra la citada sentencia, Eduardo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. María Blanca Fernández de la Cruz Martín, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de ley, por vulneración del artículo 251.2º Código Penal; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, error en la apreciación de las pruebas basado en documentos; como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24 de la Constitución, vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento, infracción de ley, por vulneración del artículo 21.6º del Código Penal.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Por razones de sistemática se resolverá en primer lugar el tercero de los motivos alegados ya que, pese a las diferentes vías procesales utilizadas y la sistemática de su planteamiento, analizado el contenido de los dos primeros motivos se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional. Así, como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24 de la Constitución, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Argumenta que el Tribunal de instancia no ha reconocido la existencia del gravamen hipotecario previo al contrato de compraventa. Ello acredita la falta de engaño, como requisito para la comisión de un delito de estafa. Aduce que nunca ocultó la preexistencia de la carga hipotecaria, por lo que el comprador tenía expresa constancia de la existencia de la carga en el momento de efectuar la compraventa.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005) ( STS 152/2016, de 25 de febrero).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el acusado Eduardo, en calidad de administrador de derecho de la mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS HERVÁS S.L., el día 25 de febrero de 2008, formalizó con D. Justino, un contrato privado de compraventa respecto a una vivienda sita en Aranjuez, por importe de 100.000 euros más I.V.A., lo que hacía un total de 107.000 euros. El acusado y el comprador habían acordado, en la cláusula tercera de dicho contrato, que la vivienda se vendía libre de cargas y gravámenes, exenta de inquilinos y ocupantes, así como al corriente de exacciones y liquidaciones de impuestos. El comprador satisfizo el precio de la referida vivienda, mediante dos talones bancarias de 40.000 euros, el primero, y 60.000 euros, el segundo, en fechas 3 y 19 de marzo de 2008, así como 7.000 euros en metálico, el día 30 de abril de 2008.

Una vez que las trece viviendas de la promoción inmobiliaria a la que pertenecía la adquirida estaban terminadas al 90%, con la correspondiente certificación final de obra, y al otorgarse por la mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS HERVÁS S.L., la escritura de división horizontal de la finca matriz, resultó que la vivienda adquirida por Justino estaba gravada con una hipoteca a favor de CAIXANOVA por importe de 170.000 euros, lo cual respondía a la novación del crédito otorgado en su día al acusado y a la empresa que administraba para la adquisición de la finca y la realización del proyecto de construcción de la promoción inmobiliaria.

El referido comprador no ha podido disponer en ningún momento de la vivienda ni se le ha reintegrado la cantidad entregada como precio de adquisición de la misma.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en varias pruebas. En primer lugar, en la sentencia se advierte, en concreto al inicio del fundamento jurídico tercero, que el acusado no niega los hechos que se le atribuyen. Admite, pues, la celebración de un contrato privado de compraventa; la adquisición de una vivienda; el pago del precio de la misma por parte del querellante; así como la existencia de una escritura de división horizontal de la finca, en 13 viviendas, con una hipoteca en cada una de ellas, a excepción de tres. Para el Tribunal de instancia resulta difícil de creer que el acusado no conociera de dicha carga hipotecaria antes de la celebración del contrato de compraventa, precisamente porque se trata de una persona conocedora de dichos temas, al figurar como administradora de varias empresas. El propio acusado reconoció que el solar donde se iba a construir las viviendas se adquirió, en parte, mediante la concesión de un préstamo hipotecario. Dicho préstamo iba a servir para la financiación del proyecto y la construcción de las viviendas, por lo que la Sala concluye que era lógico pensar que esa hipoteca fuera objeto de subrogación con los compradores de las viviendas. Posteriormente, la Sala incide en la actitud sospechosa que adoptó el acusado, que condicionó que el comprador querellante comenzara a investigar y averiguara que existía sobre la finca una hipoteca que la grababa con un importe de 170.000 euros, en contra de lo que había acordado previamente en el contrato privado de compraventa.

De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante de naturaleza indiciaria. Así, conviene recordar, respecto de la prueba indiciaria, que el Tribunal Constitucional, en resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008, 126/2011, 128/2011, 175/2012 y 15/2014) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) y, finalmente, que este razonamiento está asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme colectivos vigentes".

En el presente caso, la relación indiciaria descrita por el Tribunal de instancia respeta los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional. Se detallan varios indicios, y se interrelacionan entre sí, por lo que se puede observar el razonamiento empleado por parte del Tribunal, que ha de calificarse, por otro lado, de lógico y racional, a la vista de los datos acreditados, plurales y suficientes para alcanzar un fallo condenatorio.

El vendedor de la finca era conocedor de la existencia de la hipoteca; la documental alegada por la parte recurrente acredita la existencia de la carga, pero de ella no se puede inferir que el comprador supiera la existencia de la carga; además, si tuviera el referido conocimiento, no se entendería el pago en efectivo del precio respecto de una vivienda que no se encuentra libre de cargas. Además, junto con todo lo expuesto, en el contrato privado firmado por comprador y vendedor, se incide en que es obligación del vendedor disponer la vivienda libre de cargas, tal y como, en efecto, se puede comprobar al folio 43 de la causa.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 251.2º del Código Penal.

1. Aduce que el comprador conocía la existencia previa de la carga hipotecario, por lo que no concurre el engaño necesario para la consumación del delito de estafa.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

3. El motivo plantea cuestiones coincidentes sustancialmente con las examinadas y resueltas en el primero de los razonamientos jurídicos, por lo que se inadmite por las mismas razones allí expuestas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega, infracción de ley, por error en la apreciación de las pruebas basado en documentos.

1. La parte recurrente señala que se ha omitido cualquier valoración o pronunciamiento sobre el documento relativo a la existencia previa de la carga hipotecaria.

   Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo; 128/2013 de 28 de febrero; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim.; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015).

2. El motivo planteado debe inadmitirse. En realidad el recurrente con sus manifestaciones muestra su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.

   Tal y como se ha expuesto anteriormente, la documental alegada por la parte recurrente acredita la existencia de la carga, pero de ella no se puede inferir que el comprador supiera su previa existencia.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento, infracción de ley, por vulneración del artículo 21.6º del Código Penal.

1. Alega que los hechos ocurren el 25 de febrero de 2008. La querella se interpone el día 7 de marzo de 2012, y la tramitación de la causa, sin resultar de especial complejidad, se ha demorado más de 4 años. Ello unido al tiempo en presentar la querella, permitiría considerar aplicable la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en grado cualificado.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005; de 8 de marzo de 2006; de 16 de octubre de 2007; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo).

   La apreciación de una atenuante como muy cualificada exige la existencia de un supuesto de hecho con una entidad o intensidad superior a la que constituye su marco normal. Así, respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala ha admitido que se la pueda considerar como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas ( STS 908/2011).

3. Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, el motivo no puede prosperar. No hay presupuesto fáctico bastante para la apreciación de la atenuante. El propio artículo 21.6º del Código Penal exige que la dilación sea extraordinaria. La apreciación de una mayor cualificación, que depende de la concurrencia de una coyuntura de mayor entidad en la causa de atenuación, implicaría que esa dilación fuese excepcionalmente extraordinaria (en este sentido, sentencia de 17 de marzo de 2016), lo que, en el caso presente, obviamente, no concurre. Como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2015, con cita de la STS de 21/02/2011, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, "debe ser acompañado de la valoración de "especialmente extraordinario" o de "superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6 CP. Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

   En el presente caso, la causa no se ha encontrado paralizada. A 7 de junio de 2013, al folio 682 de la causa, el acusado presta declaración como imputado. El auto de transformación a procedimiento abreviado se dicta el 27 de junio de 2013, al folio 686, presentándose escrito de calificación por parte de Fiscalía, en octubre de 2013, al folio 696. La acusación particular presenta su calificación provisional, a 2 de julio de 2013 (folio 697). A 12 de julio de 2013, el acusado presenta recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 27 de junio, lo que se puede comprobar al folio 700. A 16 de diciembre de 2013, el Juzgado de instructor dicta auto en el que se deniega y se accede a la práctica de determinadas diligencias complementarias; deniega las de la acusación particular, y accede a las solicitadas por parte de Fiscalía ( vid., folio 725). En enero de 2014, se presentan los escritos al recurso formulado. Mediante auto, de 30 de abril de 2014, al folio 751, se resuelve la reforma planteado por el acusado. El recurso de apelación se resuelve, a 24 de septiembre de 2015, al folio 881, dictándose, tras ello, auto de apertura de juicio oral, a 13 de octubre de 2014, folio 892. El referido auto no se puede notificar al acusado, por lo que mediante providencia de 27 de noviembre de 2014, el Juzgado se pone contacto con su postulación procesal. A 10 de diciembre de 2014, el acusado pone de manifiesto cambio de domicilio. A 24 de marzo de 2015, la letrada del acusado presenta escrito en el que pone de manifiesto la dificultad de localizar a su cliente. A 21 de mayo de 2015, el acusado presenta escrito de defensa. Recibidas las actuaciones por parte de la Audiencia Provincial, dicta auto de admisión de pruebas en septiembre de 2015. La primera vista señalada para enero de 2016 debe suspenderse a causa del letrado de la defensa, y se señala una segunda vista, para el 5 de julio de 2016, que prospera, dictándose sentencia el día 7 de julio de 2016.

   Con todo lo expuesto, no puede prosperar el motivo instado por la parte recurrente. No se constata paralización alguna en la tramitación de la causa, ni en su fase de instrucción, ni en su fase de enjuiciamiento. Podría existir cierta ralentización en alguno de los trámites pero esto no justifica la aplicación de la atenuante pretendida ni siquiera como simple. En efecto, esta ralentización en los trámites, sin perjuicio de ser atribuida en gran medida a la propia parte recurrente, no puede ser calificada de extraordinaria e indebida tal y como exige el artículo 21.6 de Código Penal.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: