ATS, 22 de Febrero de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Febrero 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil diecisiete.
En el recurso de apelación n.º 326/2012 la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3.ª, dictó auto de 13 de febrero de 2013, en el que se acordó inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A., contra la sentencia dictada por dicho tribunal el 16 de noviembre de 2012, en el indicado recurso de apelación.
La Audiencia Provincial denegó la admisión de los recursos por no haberse subsanado correctamente la falta de pago de la tasa judicial para el ejercicio de la actividad jurisdiccional en el orden civil.
El procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en nombre y representación de la indicada entidad recurrente, presentó escrito ante esta Sala formulando recurso de queja contra el citado auto de 13 de febrero de 2013, solicitando la estimación del mismo, bien otorgando a la recurrente un plazo de subsanación para la rectificación de la autoliquidación, bien declarando no exigible el pago de la tasa por nulidad de la orden ministerial que la regula, y en todo caso ordenando continuar con la tramitación de los recursos.
A requerimiento de esta Sala, se subsanó la falta de constitución del depósito para recurrir en queja y se incorporaron a las presentes actuaciones las copias de ciertos particulares de las actuaciones seguidas en primera y segunda instancias.
Por providencia de 14 de enero de 2015 la Sala acordó: "Constando la pendencia ante el Tribunal Constitucional de varias cuestiones de inconstitucionalidad de la Ley de Tasas Judiciales (Ley 10/2012, de 20 de noviembre), se suspende la tramitación del recurso de queja, hasta que por el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre las cuestiones de inconstitucionalidad aludidas, toda vez que la decisión del Tribunal Constitucional pudiera incidir en la resolución del presente recurso de queja."
El Pleno de Tribunal Constitucional ha dictado la STC 140/2016, de 21 de julio (BOE 196/2016, de 15 de agosto), resolviendo el recurso de inconstitucionalidad 973/2013 y ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad de ciertas disposiciones de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.
Por providencia de 20 de octubre de 2016 se acordó: "Habiéndose dictado sentencia por el Pleno de Tribunal Constitucional n.º 140/2016, de 21 de julio (BOE 196/2016, de 15 de agosto), en la que se resuelve el recurso de inconstitucionalidad 973/2013 y se declara la inconstitucionalidad de ciertos preceptos de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, procede alzar la suspensión de la tramitación del presente recurso de queja acordada en providencia de 14 de enero de 2015.
Con carácter previo a resolver el recurso de queja, líbrese oficio a la Audiencia Provincial de Bizkaia , Sección 3.ª , a fin de que remita a esta Sala las actuaciones de recurso de apelación 326/2012 y de juicio ordinario 1469/2010, de las que dimana, debiendo reclamar dicha Audiencia Provincial estas últimas al Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Bilbao en caso de que ya hubieran sido devueltas al mismo ".
Con fecha 23 de diciembre de 2016 ha sido recibidas en este Tribunal las citadas actuaciones de recurso de apelación 326/2012 y de juicio ordinario 1469/2010, de las que dimana esta queja.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan
Son antecedentes necesarios para la decisión del recurso de queja los siguientes:
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La representación procesal de la entidad Banco de Santander, S.A., que ha sido demandada y apelante en las instancias, presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia.
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Solo en lo que ahora interesa, la indicada recurrente fue requerida a fin de que subsanara la falta de aportación del justificante del pago de la tasa correspondiente a los recursos formulados.
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Atendido este requerimiento por la entidad recurrente, la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó el auto de 13 de febrero de 2013, ahora recurrido en queja, en el que acordó no admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, por no haberse efectuado correctamente la autoliquidación de la tasa.
La sentencia del Pleno de Tribunal Constitucional 140/2016, de 21 de julio (BOE 196/2016, de 15 de agosto) ha resuelto el recurso de inconstitucionalidad 973/2013 y ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad del art. 7, apartado 1, de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en el inciso (entre otros) que establecía una tasa de cuota fija de 1.200 € para la interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en el orden civil. Declara igualmente la inconstitucionalidad y nulidad del art. 7, apartado 2, de la misma ley, relativo a la cuota variable de la tasa prevista para las personas jurídicas.
Los efectos de estos pronunciamientos se indican en el fundamento jurídico 15 que, en lo que aquí interesa, prevé que la declaración de inconstitucionalidad solo sea eficaz pro futuro, en los términos siguientes: «en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos administrativos y procesos judiciales donde aún no haya recaído una resolución firme (...). En particular, no procede ordenar la devolución de las cantidades pagadas por los justiciables en relación con las tasas declaradas nulas, tanto en los procedimientos administrativos y judiciales finalizados por resolución ya firme; como en aquellos procesos aún no finalizados en los que la persona obligada al pago de la tasa la satisfizo sin impugnarla por impedirle el acceso a la jurisdicción o al recurso en su caso ( art. 24.1 CE), deviniendo con ello firme la liquidación del tributo».
El efecto que la sentencia del Tribunal Constitucional produce en este recurso de queja, en el que no existe aún resolución firme y cuya tramitación quedó en suspenso a la espera del pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de las tasas reguladas en la Ley 10/2012, es la estimación de las alegaciones de la recurrente en queja, ya que la denegación de la tramitación del recurso de casación tuvo como único motivo la aplicación de los preceptos ahora declarados inconstitucionales y nulos, si bien como se verá el recurso de queja no puede ser estimado.
A fin de examinar la regularidad formal de la interposición de los recursos, conviene tener en cuenta los siguientes antecedentes:
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La sentencia recurrida ha sido dictada en un juicio ordinario, seguido por razón de la cuantía en el que esta no excede de 600.000 euros, sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swap) por error vicio del consentimiento, seguido a instancia de una sociedad limitada contra el banco hoy recurrente.
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En la sentencia de primera instancia se estimó en parte la demanda y, recurrida en apelación por el banco demandado, en la sentencia de segunda instancia se desestimó el recurso de apelación y se confirmó la sentencia apelada.
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En lo que ahora interesa, la sentencia de segunda instancia, que confirma la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de primera instancia, declara la existencia de error vicio atendiendo, en lo esencial, a que el banco demandado no ha acreditado que ofreciera al cliente la información adecuada y no llegó a conocer el riesgo de los contratos.
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El banco ahora recurrente formula el recurso de casación por la vía, procedente, del interés casacional, y plantea dos motivos: en el motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y se alega interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre los requisitos del error vicio del consentimiento; en el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 6.3 CC y se alega interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la moderada aplicación de la nulidad del contrato por contravención de norma imperativa.
En el recurso extraordinario por infracción procesal se articula un motivo único, al amparo del art. 469.1.4.º LEC, por vulneración del art. 24 CE y arts. 316, 326 y 376 LEC, por valoración arbitraria e ilógica de la prueba.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC. Así pues, en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si se ha justificado la existencia de interés casacional que constituye presupuesto del recurso de casación, ya que de no ser así el recurso extraordinario por infracción procesal resultaría asimismo improcedente.
En cuanto afecta al recurso de casación, el criterio de enjuiciamiento seguido en la sentencia recurrida se ajusta -atendida su base fáctica conforme a la cual el swap fue ofrecido a un cliente no experto que no conoció el riesgo y no está acreditado que hubiera suficiente información precontractual- a la doctrina de esta Sala fijada en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012, que ha sido reiterada en numerosas sentencias posteriores (entre las más recientes STS de 13 de enero de 2017, rec. 2001/2013), en las que no encuentran apoyo las tesis que constituyen el fundamento del motivo primero recurso.
Las alegaciones del banco recurrente sobre el carácter no excusable del error y la suficiencia del contenido contractual no encuentran apoyo en la doctrina de esta Sala. Según se reiteró en la STS de 30 de noviembre de 2016, rec. 1666/2013, con cita de las SSTS 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras, es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone la normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas o buscar asesoramiento externo; por otra parte, también se ha pronunciado esta Sala sobre la insuficiencia del contenido contractual para excluir el error ( STS de 30 de diciembre de 2015, rec. 2317/2012); como se declaró en el AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3054/2012 (entre otros muchos), la tesis que excluye el error solo porque fue suscrito el contenido contractual de un contrato complejo como es el swap no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011, en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad; razón por la que en la más reciente jurisprudencia de esta Sala no se ha otorgado relevancia a la falta de lectura del contrato para excluir el error excusable ( SSTS de 30 de diciembre de 2015, rec. 2317/2012, y de 29 de diciembre de 2015, rec. 2355/2012, entre otras).
También ha declarado esta Sala (STS de 13 de enero de 2017, rec. 2001/2013), que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, salvo que se pruebe que se ha informado correctamente en ellos de su naturaleza y los riesgos asociados, pueden ser considerados excluyentes del error (tampoco actos convidantes del negocio viciado por error en el consentimiento).
En consecuencia, esta Sala no puede prescindir a la hora de resolver el este recurso de queja de que estaríamos ante un supuesto de desaparición sobrevenida de interés casacional, criterio que esta Sala ha aplicado con la finalidad de impedir recursos manifiestamente infundados ( AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012, dictados en fase de admisión de recursos de casación interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas del que son muestra los AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011, 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013, recurso nº 1162/2012, y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013, y también en recursos de queja incluso en procesos tramitados por razón de la cuantía).
Por otra parte, en lo que afecta al motivo segundo, el interés casacional alegado no puede justificar la recurribilidad en casación de la sentencia recurrida; en la sentencia de apelación no se declara la nulidad del contrato por infracción de una norma imperativa, sino porque no se conoció, por causa no imputable al cliente, un elemento esencial del contrato como es el verdadero riesgo, y ni siquiera se examina en ella la cuestión ahora planteada. La sentencia de la Audiencia Provincial recurrida no anula el contrato por aplicación del art. 6.3 del Código Civil, sino por la concurrencia de error vicio del consentimiento. Como ya dijimos en la sentencia 549/2015 de 22 de octubre, la infracción de la normativa reguladora del mercado de valores que regula la información que las empresas de inversión deben dar a sus clientes no provoca por sí misma la nulidad del contrato, pero sirve para determinar el carácter sustancial y excusable del error. Y así se ha hecho en la sentencia recurrida, por lo que -si bien la tesis del banco recurrente encuentra justificación en el criterio de esta Sala- su eventual acogimiento resultaría irrelevante para la casación de la misma.
La desaparición sobrevenida del interés casacional que impide tener por formulado recurso de casación implica que tampoco puede tenerse por formulado el recurso extraordinario por infracción procesal, conjuntamente interpuesto por la misma parte litigante, por impedirlo la Disposición final 16ª LEC.
Si bien para agotar la respuesta al banco recurrente conviene precisar, de un lado, que el recurso extraordinario por infracción procesal no puede instrumentalizarse por las partes para plantear toda la complejidad fáctica (y también en algunos aspectos jurídica) del litigio, y de otro lado: i) que la suficiencia de documentación contractual para excluir el error no es una cuestión fáctica sino de valoración jurídica que -según la doctrina que ha quedado expuesta- no es bastante en la comercialización de productos complejos con clientes no expertos; ii) que la falta de información no es equiparable de forma automática a la existencia de error vicio también es una cuestión de valoración jurídica y no fáctica, que, además, no conviene confundir -como intenta el recurrente- con la relevancia que la falta de información tiene para excluir el conocimiento del riesgo por el cliente no experto; iii) que una interpretación alternativa (más favorable al banco recurrente) de la declaración de un testigo (empleado del banco) no sirve para poner de manifiesto el error en la valoración de la prueba sobre el alcance de la información dada al cliente; en lo que atañe a la prueba testifical, las normas sobre su valoración no son idóneas para sustentar un motivo impugnación, por ser de libre apreciación -"sana crítica", ex art. 376 LEC-, salvo supuestos de arbitrariedad o error patente ( STS 746/2009, de 13 de noviembre), que no es el caso; aparte de que la prueba testifical, como los demás medios probatorios, no es susceptible de interpretación y valoración aislada, puesto que en nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba; iv) que la valoración del perfil del cliente es un tema, igualmente, de valoración jurídica y que a la hora de acreditar la información recibida no puede tacharse de ilógica la credibilidad que la sentencia recurrida haya dado al cliente cuando resulta que la la carga de la prueba de la información dada corresponde al banco; y v) no es cierto que la sentencia recurrida haya basado solo la excusabilidad del error en el perfil del cliente (f.j. tercero) y en todo caso volvemos a estar en presencia de un tema de valoración jurídica y no fáctico.
Resta por hacer dos últimas precisiones: i) la doctrina de esta Sala relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación de error vicio, en la comercialización de productos complejos con clientes no expertos, ha sido aplicada por esta Sala tanto en contratos sometidos a la normativa pre-MiFID como en los sometidos a la normativa MiFID; y ii) conviene insistir en que carece de justificación mantener la pendencia de un recurso (en este caso, casación y extraordinario por infracción procesal) en el que el interés del banco recurrente se vislumbra contrario al criterio de esta Sala dilatando injustificadamente la decisión definitiva de la controversia ( AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 247/2011, y de 6 de mayo de 2015, rec. 529/2011, entre otros).
Así pues, atendidas las razones expuestas debe desestimarse el recurso de queja, confirmándose la denegación preparatoria, aunque sea por razones diferentes a las señaladas por la Audiencia Provincial (AATS 15.9.2009, rec. 134/2009; 28.4.2009, rec. 800/2008), pues a esta Sala corresponde la última palabra en materia de acceso a la casación con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99).
Desestimada la queja, procede el banco recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno, por así establecerlo el art. 495.5 LEC.
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Desestimar el recurso de queja formulado por el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación del Banco de Santander, S.A., contra el auto de 13 de febrero de 2013 por el que la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3.ª, acordó denegar la preparación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal formulados por dicha parte litigante contra la sentencia de 16 de noviembre de 2012 dictada por dicho Tribunal en las actuaciones de recurso de apelación nº 326/2012.
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Comunicar este auto, mediante certificación, a la Sección 5ª de la indicada Audiencia Provincial, con la devolución a la misma de las actuaciones de juicio ordinario 1469/2010 y de recurso de apelación 326/2012.
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El banco recurrente perderá el depósito constituido.
Este auto es firme.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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ATS, 18 de Octubre de 2017
...negativas y de costes de cancelación, plantean temas de valoración jurídica y no fácticos ( AATS de 22 de febrero de 2017, rec. 1872/2013 rec. 64/2013 , entre En consecuencia no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuada en el trámite de audiencia previo a esta resolución, de......