ATS, 21 de Febrero de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de La Coruña/A Coruña se dictó sentencia en fecha 28 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 514/2014 seguido a instancia de Dª Clara contra EULEN SEGURIDAD S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 23 de octubre de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 28 de diciembre de 2015, se formalizó por la letrada Dª Natalia Erviti Álvarez en nombre y representación de Dª Clara , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 24 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de octubre de 2015 (Rollo 2664/2015 )- confirma la de instancia que había declarado procedente el despido de la trabajadora demandante.

Consta que la actora prestaba servicios para la demandada Eulen Seguridad S.A. con una antigüedad del 13 de diciembre de 1999 y categoría de Vigilante de seguridad.

El 28 de marzo de 2014 la empresa entregó a la actora carta de despido, efectivo desde la misma fecha, por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Se le imputa el incumplimiento de sus deberes fundamentales como vigilante de seguridad porque el día 19 de marzo de 2014, cuando prestaba servicios en el arco de detección de metales existente en la zona restringida de acceso al embarque por los pasajeros, y tras activarse la alarma del arco de seguridad al pasar una pasajera y, a continuación la demandante, prácticamente sin separación alguna y pegada a ella, dejó pasar a la indicada pasajera sin realizar inspección manual alguna, sin acordar un nuevo pase por dicho detector y sin realizar otra actuación tendente a resolver esa alarma.

La Sala de suplicación, tras rechazar la modificación del relato fáctico propuesta, desestima el motivo dirigido a denunciar el incumplimiento de los requisitos formales del despido. Alega la parte actora que no se comunicó el despido a la sección sindical estatal de USO, sindicato al que está afiliada la actora. Razona la Sala que en el caso enjuiciado no consta que la actora hubiera comunicado de forma fehaciente a la empresa su afiliación sindical, ni su efectiva afiliación, pues sólo consta en un recibo de salarios -no firmado por representante de la empresa- el descuento de cuota sindical, pero no la afiliación de la actora a USO. Además, tampoco consta que en la empresa estuviera constituida una sección sindical.

A continuación, descarta la Sala que se hayan aportado indicios de vulneración de derecho fundamental alguno.

Y finalmente, deniega la solicitud de aplicación de la teoría gradualista pues la conducta de la actora constituye un incumplimiento contractual grave y culpable, sin que la antigüedad de la actora y la inexistencia de sanciones previas permitan calificar de improcedente el despido.

Recurre en casación para la unificación de doctrina la parte actora articulando dos motivos de recurso e invocando varias sentencias de contraste para cada uno de ellos. Mediante diligencia de 1 de junio de 2016 se requirió a la actora a efectos de que seleccionara una sentencia de contraste por cada motivo de recurso. Sin embargo, en el escrito presentado el 7 de julio de 2016 sigue proponiendo dos sentencias de contraste para el primer motivo de recurso, por lo que, siguiendo el reiterado criterio de esta Sala, deberá realizarse el análisis de la contradicción con la más moderna de las citadas, que es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 5 de abril de 1995 (Rollo 1900/1994 ).

De acuerdo con el art. 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sólo podrá invocarse una sentencia por cada punto de contradicción, que deberá elegirse necesariamente de entre las designadas en el escrito de preparación. La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social viene así a recoger el criterio sostenido por esta Sala IV al amparo de la normativa anterior [criterio que se inició en STS 18 de diciembre de 2013 (R. 2566/2012 ) y se siguió por otras muchas posteriores estando vigente la Ley de Procedimiento Laboral], según la cual la alegación de sentencias contradictorias en número decidido por la sola voluntad de la parte es contraria a los principios en que se sustenta el proceso laboral, y en particular, al principio de celeridad. Este criterio se ha mantenido tras la entrada en vigor del art. 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en STS 18/12/2013 (R. 2566/2012 ) y 18/12/2014 (2810/2012), y AATS 30/01/2013 (R. 1987/2012 ), 05/03/2013 (R. 888/2012 ), 11/09/2013 (R. 429/2013 ), 06/03/2014 (R. 1376/2013 ), 09/04/2014 (R. 1603/2013 ), 10/04/2014 (R.1852/2013 ) y entre otros.

Además, el Tribunal Constitucional en su sentencia 89/1998, 21 de abril de 1998 , declaró que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , doctrina que reiteró en las SSTC 68/2000, 13 de marzo de 2000 ; y 226/2002, 9 diciembre de 2002 .

El artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social indica que el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ) y 18/12/2014 (R.2810/2012 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

La parte recurrente presenta un escrito de formalización del recurso con incumplimiento del requisito de expresar la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, pues en lugar de realizar con el detalle adecuado un examen comparativo de los hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida y los de las sentencias aducidas de contraste, se limita a establecer la doctrina que a su juicio se deduce de las sentencias de contraste o a transcribir parcialmente su fundamentación jurídica, lo que no resulta suficiente para satisfacer la referida exigencia legal, tal como viene siendo interpretada por la Sala.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Dirige el primer motivo de recurso el actor a denunciar el incumplimiento por la empresa del requisito formal de dar audiencia al Sindicato al que está afiliado el actor. La sentencia que se ha tenido seleccionada de contraste recae en un procedimiento de despido disciplinario de un Director de una sucursal bancaria. En ese caso consta que el actor está afiliado al Sindicato USO desde el año 1986 y ocupó el cargo de delegado de personal entre el año 1986 y el 1990. A pesar de ello, la demandada no ha dado audiencia previa a los delegados sindicales existentes, y durante la tramitación del expediente sancionador no ha intervenido la representación legal de los trabajadores, como preceptúa el Convenio de aplicación. En este caso, la Sala confirma la nulidad del despido del actor por haberse incumplido, a pesar de tener conocimiento la empresa de la afiliación del actor al sindicato USO y de existir un delegado sindical, los requisitos del despido consistentes en la audiencia a los representantes legales de los trabajadores en el expediente disciplinario previo (requisito convencional) y en la audiencia a los delegados sindicales previa al despido (requisito legal).

La contradicción entre sentencias es inexistente porque no hay identidad de situaciones fácticas ni de cuestiones debatidas. En la sentencia impugnada el centro de discusión es si la empresa tenía o no conocimiento de la afiliación sindical de la actora, concluyendo la Sala que no consta que lo tuviera. Y este problema no se plantea en la recurrida donde no se cuestiona el conocimiento de la afiliación de los actores por la empresa demandada.

Además, en la sentencia de contraste consta que el actor había desempeñado el cargo de delegado de personal y que existía una sección sindical en la empresa. Datos todos ellos inéditos en la ahora recurrida.

Por otra parte, del contenido del escrito de interposición se desprende que la recurrente se muestra disconforme con la valoración del material probatorio realizada por la Sala de suplicación ya que se reitera que consta acreditada tanto la afiliación de la trabajadora como la existencia de una sección sindical estatal de USO, datos negados en la sentencia recurrida. A este respecto, ha de recordarse que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/13 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

En el segundo motivo se alega que la conducta infractora no tiene la gravedad suficiente como para ser merecedora del despido. Se selecciona como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Aragón de 29 de junio de 2011 (Rollo 406/2011 ) en la que se confirma la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido disciplinario impugnado.

El actor prestaba servicios para la empresa Hennes & Mauritz S.L. -HM- con la categoría actual de Jefe de sección desde el 17 de febrero de 2003.

El actor fue despedido el 14 de septiembre de 2010 por varios incumplimientos, consistentes en no informar a su superiora de dos bajas por enfermedad en su sección, no comprobar el cumplimiento de sus órdenes por parte de los subordinados, distribuir las prendas en la tienda con incumplimiento de lo ordenado por la responsable de tienda, elevar el tono de voz durante una conversación telefónica y no entregar el control de ventas de su departamento.

Sobre estos presupuestos de hecho la sentencia de contraste, aplicando la teoría gradualista, confirma la declaración de improcedencia del despido.

Es claro, a la vista de todo lo que se acaba de relatar, que no puede haber contradicción entre las sentencias comparadas, toda vez que la que realmente se cuestiona ante esta Sala en el actual recurso es la incorrecta aplicación de los principios de proporcionalidad, gradualidad e individualización a la vista de las circunstancias concurrentes, que inspiran la regulación de la materia del despido disciplinario, con lo que en realidad se pretende que esta Sala valore de nuevo los hechos, calificando la conducta del trabajador y el consiguiente despido de que fue objeto.

Al margen de que no es esa la finalidad del presente recurso extraordinario, tampoco concurre el presupuesto de la contradicción que permitiría a esta Sala pronunciarse sobre cuál es la doctrina correcta, ya que en cada caso se han enjuiciado hechos y circunstancias dispares, en particular, distintas son las conductas infractoras. En el caso de autos, la trabajadora -vigilante de seguridad- dejó pasar a una pasajera en el control de acceso a la zona de embarque, tras activarse la alarma del arco de detección de metales y sin inspección manual alguna. En la sentencia de contraste, se trata de incumplimientos de órdenes empresariales y de mantener conversaciones telefónicas en tono de voz elevado por parte del actor, que es Jefe de sección en una tienda.

Por lo tanto, no cabe en este momento apreciar la existencia de divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada, porque, como hemos dicho, son distintas las circunstancias concurrentes y tenidas en cuenta por los respectivos Tribunales sentenciadores en orden a la valoración de las conductas.

Falta de contradicción que no queda desvirtuada por las alegaciones de la recurrente de fecha 5 de julio, en las que se limita a reproducir parcialmente el escrito de formalización, obviando cualquier referencia a la otra causa de inadmisión que le fue puesta de manifiesto en la precedente providencia. Y todo ello al margen de la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación en aquellas decisiones judiciales que se sustentan sobre una valoración individualizada de circunstancias concretas y determinadas, lo que restringe extraordinariamente la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Como pone de manifiesto la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2006 (rec. 5165/2004 ), "esa exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias como los despidos [ SSTS 18/05/92 -rec. 1492/91 -; 15/01/97 -rec. 3827/95 -; 29/01/97 -rec. 3461/95 -], en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación; y esa dificultad persiste, como es lógico, en la extinción de los contratos por causas objetivas [ STS 06/04/00 -rec. 1270/99 -; AATS 08/09/03 -rec. 3374/02 - y 12/06/03 -rec. 3248/02 -] ( SSTS 07/10/04 -rec. 4523/03 -; y 28/10/04 -rec. 5529/03 -). Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 Estatuto de los Trabajadores no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues «para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es "grave y culpable" se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece» (así, STS 13 de noviembre de 2000 rec. 4391/99 )".

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.