ATS, 7 de Febrero de 2017

Ponente:JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
Número de Recurso:1983/2016
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 7 de Febrero de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil diecisiete.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 16 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 521/2014 seguido a instancia de D. Benjamín contra BORAX DISTRIBUCIÓN INFORMÁTICA USADA S.L., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 1 de marzo de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 3 de mayo de 2016, se formalizó por el letrado D. José Manuel Martín Fernández en nombre y representación de D. Benjamín , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 27 de octubre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 1 de marzo de 2016, Rec. 6039/15 , que el actor comenzó a prestar servicios para la empresa Boxar Distribución informática Usada como auxiliar administrativo el 2 de mayo de 2013, mediante contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores. El 31 de marzo de 2014 la empresa le notifica la extinción de su contrato de trabajo, por no haber superado el periodo de prueba. En instancia se declaró que la extinción suponía un despido improcedente por entender que el artículo 4. 3 de la Ley 3/2012 , que regula el contrato en cuestión, vulnera el art. 4. 4 de la Carta Social Europea. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia sobre la base de una doble argumentación, de un lado, considerando, tras un análisis de este último precepto, que no resulta aplicable al caso y de otro, teniendo en cuenta que el artículo 4. 3 de la Ley 3/2012 ha pasado el filtro de constitucionalidad con las sentencias 119/2014, de 16 de julio , y 8/2015, de 22 de enero .

El primer motivo se refiere a los "efectos del establecimiento en el Convenio Colectivo de aplicación de un periodo de prueba inferior al establecido en el art. 4.3 de la Ley 3/2012 para el contrato indefinido de apoyo a los emprendedores" , para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 28 de febrero de 2014 (Rec. 285/2014 ). La sentencia referencial confirma la sentencia de instancia que declaró que el desistimiento de la empresa en el período de prueba en el marco de un contrato indefinido de apoyo a emprendedores constituía un despido improcedente. El actor suscribió el contrato el 13 de septiembre de 2012 para prestar servicios como auxiliar, y con una duración del periodo de prueba de un año, estando sometida la relación laboral al Convenio Colectivo de desinfección y desratización, teniendo el actor titulación de arquitecto técnico, presentándose en alguno de los correos como Director comercial, percibiendo una comisión del 15% por los servicios prestados a diversas empresas, poseyendo llaves de la oficina, una plaza de garaje en la empresa, y un móvil propiedad de la misma, y viendo rescindido su contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba conforme al art. 14 del Estatuto de los Trabajadores , lo establecido en el Convenio colectivo de aplicación y el contrato de trabajo, con efectos de 31 de agosto de 2013. La sala de segundo grado entiende que la negociación colectiva puede establecer límites de duración al periodo de prueba, y en defecto de pacto, no se podrán superar los límites previstos en el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores , siendo dos las finalidades perseguidas por el legislador al incorporar un periodo de prueba de un año en el contrato de apoyo a los emprendedores previsto en el art. 4.3 Ley 3/2012 de 6 de julio: 1 ) que la duración del periodo de prueba que pueda pactarse en convenio colectivo no pueda superar el periodo de un año; 2) que dicho tope máximo opera siempre que se trate de un contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores al margen de cuál sea la categoría o cualificación del trabajador, eliminando los tres límites temporales del art. 14 del Estatuto de los Trabajadores , de forma que por negociación colectiva se puede fijar una duración del periodo de prueba inferior a la prevista en el art. 4.3 Ley 3/2012 . En atención a ello, concluye que en el presente supuesto, la norma convencional se suscribió el 1 de octubre de 2012 y se publicó en el BOE de 29 de junio de 2013, ambas fechas muy posteriores a la entrada en vigor del RD-Ley 3/2012, de 20 de febrero y de la Ley 3/2012, de 6 de julio que creó el contrato de apoyo a los emprendedores, fijándose un periodo de prueba de 6 meses para los técnicos titulados, 1 mes para el personal administrativo y 2 meses para el resto de categorías, por lo que si bien la cláusula contractual pactada de un año no es enteramente nula, sí lo es el exceso de duración respecto de la establecida convenionalmente, por lo que la extinción debe ser considerada despido improcedente.

El motivo no puede ser admitido por dos razones. La primera es que constituye una cuestión nueva que no fue debatida en suplicación. La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación".

La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15 de abril de 2013 (R. 772/2012 ), 16 de abril de 2013 (R. 1331/2012 ), 21 de julio de 2014 (R. 2099/2013 ) y 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ).

SEGUNDO

Pero junto a ello, la segunda razón de inadmisión tiene que ver con inexistencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ) y 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).

Ciertamente ambas sentencias tienen que calificar el cese acontecido en el marco de un contrato de apoyo a los emprendedores, con un periodo de prueba de un año, pero en la sentencia de contraste la sala falla interpretando que el convenio colectivo de aplicación ha pactado una duración del período de prueba inferior al año. En la sentencia recurrida nada se plantea ni se discute en relación a si es posible que la norma convencional pacte una duración del periodo de prueba inferior a un año. Su fundamentación se dirige a la acomodación del precepto que regula el contrato de apoyo a emprendedores con el art. 4. 4 de la Carta Social Europea y no se conoce el régimen jurídico del período de prueba en la norma convencional aplicable.

TERCERO

El segundo motivo se refiere a "la vulneración de la Carta Social Europea y del derecho de los trabajadores a un preaviso razonable a la indemnización por cese injustificado" , para lo que selecciona de contraste lo que identifica como " Sentencia del Comité Europeo de Derechos Sociales de fecha 23/05/2012 (Reclamación núm. NUM000 ), referente al art. 4.4 de la carta Social Europea y del derecho de los trabajadores a un preaviso razonable y a la indemnización por cese injustificado" . Aunque la parte recurrente la como sentencia, lo cierto es que la misma es una Decisión del citado Comité y no constituye una de las resoluciones a las que refiere el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que no se trata de una resolución idónea a los efectos de examinar la contradicción, que ha de establecerse con las sentencias que menciona el artículo 219 dela ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos otras resoluciones no expresamente mencionadas. En particular, el párrafo 2 del artículo 219 del citado cuerpo normativo señala que podrán alegarse como doctrina de contradicción la establecida, entre otras, en las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales instituídos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España y en el ámbito del Consejo de Europa, únicamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es un órgano jurisdiccional de estas características, rango que no ostenta el Comité Europeo de Derechos Sociales.

CUARTO

Las alegaciones que lleva a cabo la parte recurrente en el trámite al efecto conferido, aducen, por una parte, y en cuanto al primer motivo de inadmisión, que no se trata de una cuestión nueva y que las sentencias son contradictorias, pero omite toda referencia a las diferencias esenciales existentes entre las mismas, que han sido puestas de relieve en el fundamento jurídico segundo. Por otra parte, respecto del segundo motivo de inadmisión, insiste en la idoneidad de la resolución aportada, argumentando sobre la base de las declaraciones efectuadas en una sentencia de un juzgado de lo social, que no logran rebatir el razonamiento anterior, que sostiene que en el ámbito del Consejo de Europa sólo es órgano jurisdiccional el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Finalmente, las peticiones subsidiarias no caben por implicar cuestiones de fondo que no pueden debatirse en el presente trámite dirigido al cumplimiento de requisitos para la admisión del recurso.

QUINTO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Manuel Martín Fernández, en nombre y representación de D. Benjamín , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 1 de marzo de 2016, en el recurso de suplicación número 6039/2015 , interpuesto por BORAX DISTRIBUCIÓN INFORMÁTICA USADA S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona de fecha 16 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 521/2014 seguido a instancia de D. Benjamín contra BORAX DISTRIBUCIÓN INFORMÁTICA USADA S.L., sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.