ATS, 7 de Febrero de 2017

PonenteJORDI AGUSTI JULIA
ECLIES:TS:2017:1118A
Número de Recurso1578/2016
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil diecisiete.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 33 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 995/2014 seguido a instancia de FUNDACIÓ PRIVADA ASPROSEAT EMPRESA I TREBALL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HERMANOS GARCÍA CAMILO, SL y DON Jesús Manuel , sobre materia de recargo de prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por FUNDACIÓ ASPROSEAT EMPRESA I TREBALL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 16 de febrero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 29 de abril de 2016 se formalizó por el Letrado Don Josep Roda Creus, en nombre y representación de FUNDACIÓ ASPROSEAT EMPRESA I TREBALL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 11 de octubre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 16 de febrero de 2016 (Rec. 6787/2015 ), confirma la de instancia que desestimó la demanda presentada por la Fundació Privada Asproseat Empresa y Treball, que es un centro especial de empleo, en que solicitaba se le eximiera del recargo de prestaciones del 30% que se le había impuesto como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por quien prestaba servicios para la misma como peón, incapacitado legalmente y con un grado de discapacidad del 67%, accidente sufrido cuando el trabajador accedió a la zona del muelle de carga, siendo atropellado por una carretilla elevadora que circulaba marcha atrás, y que era conducida por el monitor del trabajador accidentado (persona con formación especializada para el trato con personas con discapacidad, recibiendo formación desde el año 2012 y soporte del equipo de trabajo) que momentos antes del accidente le había indicado que no entrase, contando la carretilla de señalización acústica de advertencia, y constando en la evaluación de riesgos el riesgo de atropello por carretilla elevadora, realizándose diversas precisiones respecto a su conducción y utilización. Entiende la Sala que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado, por lo que deben adoptarse las medidas de protección necesarias, y en el presente supuesto no se han cumplido dichas medidas de prevención, ya que la evaluación de riesgos contempla el riesgo de atropello con la carretilla elevadora y hace diversas precisiones respecto a sus condiciones y utilización, relativas a que han de disponer de retrovisores y luz de trabajo, con avisador acústico de marcha atrás, debiéndose revisar periódicamente tanto el equipo como los dispositivos de seguridad, siendo el trabajador especialmente sensible a los riesgos del trabajo, ya que conforme al criterio técnico sobre presencia de recursos preventivos a requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los casos de conducción de equipos de trabajos automotores que deban ejercitar una maniobra, especialmente de retroceso, en condiciones de visibilidad insuficiente o cuando concurre un espacio limitado de interacción de diversa maquinaria automotora con trabajadores a pie, deberá asignarse la presencia de recursos preventivos y de un encargado de las señales con presencia a pie en las cercanías de los vehículos para la señalización de las maniobras. Añade la Sala que la empresa es un centro especial de empleo que tiene a cargo trabajadores con discapacidad, lo que implica que debe extremar las medidas de seguridad los trabajadores, y si bien el trabajador tenía tutor, el mero hecho de que éste le diera una instrucción verbal de prohibición de entrada en el recinto, no es suficiente para evitar el accidente, ya que el tutor no estaba vigilando al actor, ya que fue él quien realizó la maniobra de marcha atrás con una maquinaria peligrosa.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina Fundació Asproseat Empresa i Treball, por entender que no procede la imposición del recargo de prestaciones, teniendo en cuenta que se cumplieron con las medidas de seguridad, sin que exista nexo causal entre la falta de adopción de medidas de prevención y el accidente sufrido.

Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 15 de mayo de 2012 (Rec. 8175/2011 ), que revoca la de instancia para estimar la demanda y eximir a la empresa Clece SA del recargo de prestaciones del 50% impuesto como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador, que prestaba servicios con contrato de trabajadores minusválidos como limpiador de cristales en centros ambulatorios de atención primaria, y que tenía reconocido un porcentaje de discapacidad del 65%, reconociéndose en el informe del ICASS que necesitaba ir acompañado de otra persona en sus desplazamientos en transporte colectivo público, accidente acontecido cuando estando trabajando en una primera planta, sufrió un ataque de epilepsia, por lo que apoyó el brazo en una de las láminas de aluminio que recubría la venta que estaba limpiando, produciéndose un corte en la extremidad superior, y al bajar las escaleras para ir a buscar a los compañeros de trabajo que se encontraban en la planta baja, sufrió otro ataque cayendo por las escaleras. Entiende la Sala que el accidente sólo tiene causa en la patología que sufre el actor, que no puede ser ni eliminada ni controlada aunque se adopten por la empresa las medidas que le son exigibles, por lo que no se puede imputar a la empresa ningún tipo de infracción, ni siquiera incumplimiento del deber de vigilancia, ya que el ataque que sufrió el trabajador y que fue el causante directo del accidente, pudo sufrirlo en cualquier lugar y en cualquier otra situación.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en la forma en que ocurrieron los accidentes, ni en el incumplimiento por parte de las empresas de las medidas de prevención, de ahí que en ningún caso los fallos puedan considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida se impone a la empresa un recargo de prestaciones del 30%, teniendo en cuenta que el accidente aconteció a un trabajador con discapacidad que fue atropellado por la carretilla elevadora que circulaba marcha atrás conducida por su tutor, en una zona de trabajo en la que el tutor le había dicho que no accediera, sin que la carretilla dispusiera de retrovisores, y sin que se asegurara que la orden verbal de no estar en la zona de trabajo de la carretilla se cumplía, mientras que en la sentencia de contraste se exime a la empresa del recargo de prestaciones impuesto (sin que por ello el fallo sea contradictorio con el de la recurrida), teniendo en cuenta que el accidente aconteció como consecuencia de la dolencia que padecía el trabajador y por la que le había sido reconocido un grado de discapacidad del 65%, consistente en sufrir un ataque epiléptico mientras limpiaba cristales, lo que hizo que se apoyara en las láminas de aluminio produciéndose un corte en la extremidad superior, y sufrir otro ataque epiléptico cuando bajaba por las escaleras para buscar a compañeros de trabajo, sin que conste el incumplimiento de ninguna medida de prevención por parte de la empresa.

SEGUNDO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 10 de noviembre de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 11 de octubre de 2016, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Josep Roda Creus en nombre y representación de FUNDACIÓ ASPROSEAT EMPRESA I TREBALL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 16 de febrero de 2016, en el recurso de suplicación número 6787/2015 , interpuesto por FUNDACIÓ ASPROSEAT EMPRESA I TREBALL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Barcelona de fecha 22 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 995/2014 seguido a instancia de FUNDACIÓ PRIVADA ASPROSEAT EMPRESA I TREBALL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HERMANOS GARCÍA CAMILO, SL y DON Jesús Manuel , sobre materia de recargo de prestaciones.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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