ATS, 9 de Febrero de 2017

PonenteSEBASTIAN MORALO GALLEGO
ECLIES:TS:2017:1101A
Número de Recurso2643/2016
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 9 de Febrero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil diecisiete.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 28 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 1235/2013 seguido a instancia de Dª Lourdes contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), UMIVALE MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15 y CLUB DEPORTIVO DOS A DOS S.L., sobre determinación de contingencia, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 12 de abril de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 4 de julio de 2016, se formalizó por la letrada Dª Rosalina Molina Hidalgo en nombre y representación de Dª Lourdes , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. En dicho escrito de fecha y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez Ercilla.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 18 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ) y 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 12 de abril de 2015 (R. 1706/2015 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda de reconocimiento de la contingencia de accidente de trabajo de su proceso de incapacidad temporal iniciado el 11 de junio de 2012 .

La actora, de profesión limpiadora, sufrió el 23 de febrero de 2010, un accidente de trabajo al caer a distinto nivel mientras limpiaba unos cristales, siendo diagnosticada de: subluxación ac+ fractura trabecular troquite; fue alta médica el 14 de agosto de 2010; y por resolución del INSS de 4 de noviembre de 2010, fue declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes, por limitaciones: disminución de la movilidad del hombro derecho menor del 50%. El 18 de noviembre de 2010, causó nueva baja, por enfermedad común, con diagnóstico de: dolor de espalda no especificado, que fue declarada derivada de accidente de trabajo por sentencia de 1 de febrero de 2013 ; fue alta el 19 de diciembre de 2011 . El 11 de junio de 2012, causó nuevo proceso de incapacidad temporal, diagnosticado de: Dolor articular hombro (incluido en suplicación). Tendinopatía del tendón conjunto e. infra espinoso hombro derecho secuelar de subluxación acromioclavicular y PX troquiter derecho en febrero de 2010, cervicalgia. Presenta dolor inespecífico referido sin traducción clínica y sin relación con pruebas complementarias; fue considerado derivado de enfermedad común, contingencia de la que se discrepa.

Señala la Sala, tras referir las sucesivas bajas de la actora, que no cabe considerar que la última derive del accidente de trabajo de 23 de febrero de 2010, toda vez que la clínica del tal accidente remitió y las secuelas que le quedaron a la trabajadora fueron canalizadas a través de la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes. Y no procede aplicar el art. 115.2.f) Ley General de la Seguridad Social (enfermedades o defectos padecidos que se agravan), porque se exige prueba no mera posibilidad; ni el art. 115.2.e) Ley General de la Seguridad Social (enfermedades contraídas con causa exclusiva en el trabajo), porque no se ha acreditado la exclusividad; ni la presunción del art. 115.3 Ley General de la Seguridad Social , porque es el trabajador el que ha de probar que su clínica es consecuencia del accidente y que va más allá del hombro derecho secuelar, dado que las secuelas de dicho accidente ya fueron indemnizadas. En la tercera baja nos encontramos ante una tendinitis bicipital y un dolor inespecífico referido, sin traducción clínica, con una exploración EMG dentro de la normalidad, lo que excluye síntomas neurológicos posteriores que tengan relación con el accidente sufrido; y siendo una enfermedad es el trabajador el que tiene que probar la relación causa efecto con el trabajo.

En cuanto a la alegación de presunción de recaída, también se desestima porque no existe tal presunción legal, y aunque existe jurisprudencia que liga la recaída no solo a los límites temporales de la incapacidad temporal sino también a la fijación de la contingencia de la baja, la misma no es de aplicación, dado que la fecha inicial de la baja por accidente es 23 de febrero de 2010 y la baja debatida, de 11 de junio de 2012, no siendo posible contar el inicio de los 180 días desde las sucesivas bajas en un encadenamiento sin fin; y, además, se trata de una clínica distinta y autónoma de la que resultó tras la caída que constituyó el accidente, lo que excluye la recaída.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la beneficiaria y consta de dos motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste.

SEGUNDO

El primer motivo tiene por objeto determinar que debe ser aplicado el art. 9.1 de la OM de 13 de octubre de 1967, que contempla la existencia de nexo causal entre procesos de incapacidad temporal entre los que no ha transcurrido un plazo de actividad laboral superior a seis meses, pretendiendo al efecto la toma en consideración del periodo de vacaciones entre los períodos de baja.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 3 de octubre de 2007 (R. 4732/2006 ), que desestima del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua ASEPEYO y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el actor y declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 20 de septiembre de 2005 y su posterior recaída de 31 de octubre de 2005, derivaban de accidente de trabajo.

En tal supuesto el actor el 19 de septiembre de 2005, acudió a los servicios médicos de Asepeyo aduciendo haber sufrido un tirón en la espalda cuando prestaba sus servicios laborales como operador de puente grúa para la mercantil Acerinox, SA. Una vez allí, y en atención a los antecedentes del actor que en la indica Mutua constaban (por ejemplo, a virtud de sentencia firme se determinó que el actor ya presentaba una patología degenerativa consistente en deshidratación generalizada de discos intervertebrales. No existiendo signos de protusión discal ni estenosis del canal raquídeo), el trabajador fue remitido a los servicios médicos del Servicio Andaluz de Salud, tras constatar que, en efecto, el mismo presentaba una Lumbociatalgia bilateral, pero negando que en su origen existiera ninguna clase de accidente de trabajo. El 20 de septiembre de 2005, el actor inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común con cargo al Servicio Andaluz y el INSS, bajo el dicho diagnóstico de lumbociatalgia bilateral, en el que permaneció hasta el 13 de octubre de 2005, y luego desde el 31 de octubre de 2005 al 24 de noviembre de 2005.

La Sala de suplicación analiza la aplicación al caso del art. 9.1. II de la OM de 13 de octubre de 1967 y artículos relacionados de la Ley General de la Seguridad Social ( arts. 128 y 131 bis Ley General de la Seguridad Social ), concluyendo que es incuestionable que cada episodio o período de incapacidad temporal que se presenta después de haber trabajado el interesado durante "un tiempo superior a seis meses" constituye una situación distinta e independiente de otros episodios semejantes, como se deduce del citado art. 9 de la OM de 13 de octubre de 1967, por lo que no se deben extender a ellos los efectos de la indicada presunción, lo que no debe ocurrir si los procesos no se han distanciado durante el indicado período, pues ya no se trata de procesos distintos e independientes el uno del otro.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, los hechos acreditados en cada caso son muy distintos, como también, consecuentemente, las razones de decidir de las resoluciones, lo que justifica los diversos pronunciamientos alcanzados e impide apreciar contradicción. Así, en la sentencia de contraste consta un proceso de incapacidad temporal iniciado el 20 de septiembre de 2005 , bajo el diagnóstico de lumbociatalgia bilateral, en el que permaneció el trabajador hasta el 13 de octubre de 2005, y luego otro proceso desde el 31 de octubre de 2005 al 24 de noviembre de 2005; y la Sala de suplicación, al parecer, no cuestionando ya la contingencia de accidente de trabajo de la primera baja, respecto de la segunda, producida ocho días después, considera que si el episodio incapacidad temporal se presenta antes de haber trabajado el interesado durante "un tiempo superior a seis meses", no se trata de procesos distintos e independientes el uno del otro. En la sentencia recurrida la actora sufrió un accidente el 23 de febrero de 2010 , siendo alta médica el 14 de agosto de 2010 ; el 18 de noviembre de 2010 , causó nueva baja declarada por accidente de trabajo, de la que fue alta el 19 de diciembre de 2011; y el 11 de junio de 2012, causó nuevo proceso de incapacidad temporal, siendo que entre la segunda y la tercera baja transcurren más de seis meses, razón por la que se pretende la toma en consideración del periodo vacacional, extremo que en absoluto consta en la sentencia de contraste.

TERCERO

El segundo motivo tiene por objeto determinar si una vez se ha calificado un proceso de incapacidad temporal como derivado de accidente de trabajo los siguientes procesos deben analizarse aisladamente con independencia de los procesos anteriores, o los posteriores, si responden a dolencias similares, también deben ser declarados derivados de la misma contingencia.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 22 de enero de 2007 (R. 35/2005 ). Esta sentencia se refiere a un trabajador que padece dos períodos diferentes de incapacidad temporal por cardiopatía isquémica, que fueron declarados derivados de accidente de trabajo porque se manifestaron en tiempo y lugar de trabajo. Siete meses después de la última alta, inicia fuera del tiempo y lugar de trabajo un nuevo proceso de incapacidad temporal por angina inestable.

Esta Sala IV sostiene que el hecho de que los dos primeros períodos de incapacidad temporal hayan sido considerados como derivados de accidente de trabajo, única y exclusivamente por cumplirse en ellos los requisitos que impone el art. 115.3 Ley General de la Seguridad Social (esto es, sin que conste su relación con la actividad laboral), no significa que a los posteriores períodos de incapacidad temporal se les tenga que aplicar la misma calificación si en ellos no concurren estos requisitos, especialmente en el caso cuando el último proceso se produce habiendo transcurrido más de seis meses desde el alta anterior, lo que determina la desestimación del recurso de casación unificadora interpuesto por el actor y la confirmación de la sentencia de suplicación, a su vez confirmatoria de la de instancia, que desestimó la demanda del actor de reconocimiento de la contingencia de accidente de trabajo del proceso de incapacidad temporal cuestionado.

Como en el motivo anterior, no puede apreciarse al contradicción entre las sentencias comparadas. En efecto, en primer lugar, ninguna doctrina es posible unificar cuando ambas resoluciones aplican la misma, al considerar que en los respectivos supuestos no cabe ninguna presunción del art. 115 Ley General de la Seguridad Social . Y en segundo lugar, ello es tan así que no existen fallos contradictorios, ya que ambas resoluciones son desestimatorias de la pretensión de los trabajadores de declaración de las respectivas situaciones de baja como derivadas de accidente de trabajo, de este modo, la sentencia de contraste no es idónea para viabilizar el recurso de casación para unificación de doctrina, que exige una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y sentencias comparables, y dicha contradicción ha de trascender a la parte dispositiva de las sentencias contrastadas, lo que aquí no ocurre [ sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2010 (R. 651/2010 ) 3 de julio de 2012 (R. 2305/2011 ), 5 de noviembre de 2012 (R. 390/2012 )].

CUARTO

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 19 de diciembre de 2016, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 18 de noviembre de 2016, insistiendo en la existencia de contradicción respecto de ambos motivos, tratando de hacer valer su criterio y obviando las diferencias de relevancia existentes (pretendiendo incluso para el segundo motivo una aplicación a contrario sensu); pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

QUINTO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Rosalina Molina Hidalgo, en nombre y representación de Dª Lourdes , representado en esta instancia por el procurador D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez Ercilla, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 12 de abril de 2016, en el recurso de suplicación número 1706/2015 , interpuesto por Dª Lourdes , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Valencia de fecha 28 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 1235/2013 seguido a instancia de Dª Lourdes contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), UMIVALE MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15 y CLUB DEPORTIVO DOS A DOS S.L., sobre determinación de contingencia.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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