ATS, 7 de Febrero de 2017
| Ponente | MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN |
| ECLI | ES:TS:2017:1066A |
| Número de Recurso | 2052/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Por el Juzgado de lo Social Nº 18 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 659/2015 seguido a instancia de D. Abelardo y D. Apolonio contra IMESAPI S.A., sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11 de abril de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de mayo de 2016, se formalizó por el letrado D. Roberto Reguera González en nombre y representación de IMESAPI S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de octubre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre en casación unificadora la empresa IMSAPI, S.A. la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de abril de 2016 (R. 147/2016 ), que estima el recurso de suplicación formulado por dicha empresa y, con revocación de la de instancia, declara improcedente el despido impugnado y condena a Imesapi a estar y pasar por las consecuencias legales inherentes a tal declaración.
Los trabajadores prestaban servicios para Imesapi desde 2003 y 2004 en el marco de una contrata que la misma tenía con Telefónica Telecomunicaciones Pública S.L.U. para prestar servicios en el ámbito provincial de Madrid y cuyo objeto era el mantenimiento de cabinas telefónicas.
Imesapi comunicó el 15 de abril de 2015 a los trabajadores la extinción de sus contratos con efectos de 30 de abril de 2015 por el cese de la contrata con Telefónica, sin perjuicio de "su posible derecho a ser subrogados" por la contratista entrante ya citada en aplicación del convenio del Sector de Mantenimiento de cabinas, Soportes y Teléfonos de uso público.
El día anterior la contratista saliente había enviado a Sitor a través de buró fax el personal adscrito al centro de Madrid, entre el que se incluían los trabajadores demandantes. Sitor responde por el mismo medio el día 27 de abril de 2015 señalando que la relación de trabajadores transmitida no coincide con la de trabajadores respecto de los que debe subrogarse que consta en el Pliego de condiciones para la ejecución del servicio, que integra el contrato con Telefónica, que había sido certificada por Imesapi como empresa cesante. Y adjunta en paralelo la relación en cuestión, en la que no constan los trabajadores.
Sitor comunicó a los trabajadores que no va a proceder a la subrogación.
En el periodo de mayo a septiembre de 2015 Sitor se subrogó en la posición de Imesapi respecto de los trabajadores que constaban en el pliego, un total de 10, y de los 19 empleados que forman la plantilla de Sitor, 13 de ellos prestaban servicios antes para Imesapi en la prestación del servicio para Telefónica ahora desarrollado por Sitor.
Los actores fueron contratados ex novo por Sitor a partir del 23 de junio de 2015, mediante contratos para obra o servicio determinado cuyo objeto es el mantenimiento de cabinas telefónicas en Madrid.
Del mismo modo, la contratista entrante adquirió de Imesapi el 25 de marzo de 2015 determinado material para el desarrollo de la actividad por valor de 25.000 € y ha concertado otros contratos y adquirido material al efecto por valor de 187.204 €, amén de suscribir un contrato de arrendamiento de local para llevar a cabo la prestación contratada con Telefónica.
Los actores impugnaron el despido, formulando demanda exclusivamente frente a Imesapi y negándose a ampliarla frente a Sitor.
La sentencia de instancia desestimó la pretensión por entender que no ha existido despido, sino válida extinción de un contrato temporal por fin de la contrata a la que se encontraba vinculado.
En suplicación, la cuestión se centra en determinar si concurre tal causa de extinción, pero no en si existe una sucesión de empresas derivada de la sucesión de contratas, puesto que los actores no han demandado a la nueva adjudicataria y la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre dicha cuestión.
La Sala de suplicación, apoyándose en resoluciones anteriores y en la jurisprudencia, parte de la base de que los contratos temporales tenían como objeto el mantenimiento de las cabinas telefónicas de Madrid, pero no consta en ellos referencia a una contrata determinada, por lo que no concurre causa lícita para la extinción de dichos contratos. En efecto, no es admisible basar el cese en la rescisión de una contrata iniciada mucho después del inicio de prestación de servicios por parte de los actores. Termina la Sala indicando que es superfluo el examen de la existencia o no de subrogación, porque al ser ilícito el contrato laboral desde el inicio, los efectos de la declaración de improcedencia sólo pueden recaer sobre ImesapiI.
Recurre en casación unificadora Imesapi denunciando infracción del art. 44 números 1 y 2 del ET , en materia de contradicción. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 10 de septiembre de 2015 (R. 1443/15 ).
En ella se sustancia también un supuesto de sucesión de contratas en el que resulta condenada por despido improcedente la contratista entrante.
Los hechos son los que se pasan a exponer. El trabajador, con antigüedad de 2011, fue contratado por la empresa Juan Galindo S.L.U para la ejecución y servicios del contrato de sustitución de contadores de Telegestión y Operaciones reguladas en la zona de comarcas de Granada que la empresa tiene contraído con Endesa Distribución Eléctrica, S.L. El 9 de abril de 2014 la empresa le comunicó al trabajador la extinción de su contrato por la finalización del contrato con Endesa y remite al trabajador a la nueva adjudicactaria del servicio, la empresa Semi, con el "fin de que proceda a realizar la correspondiente subrogación". En esta situación de sucesión de contratistas, la empresas SEMI comunicó vía mail a la saliente que quería llevar a cabo el traspaso de dos de sus trabajadores y ésta le contestó que los trabajadores afectos al servicio eran 4, entre ellos el demandante. SEMI responde que no va a proceder a subrogación alguna porque no le obliga a ello el Convenio de Siderometal. En fecha de 12 de septiembre de 2014 se dictó sentencia estimando la demanda interpuesta por el otro trabajador, respecto del que Semi no quiso subrogarse, y que condenaba a esta última empresa por despido improcedente y absolvía a la saliente.
En lo que a efectos casacionales interesa, la sentencia se remite a la que conoce del recurso de suplicación contra la sentencia que condenaba a SEMI por el despido del otro trabajador no subrogado y se ampara en un hecho que únicamente consta en dicha sentencia y no se encuentra, en cambio, en la relación de hechos probados de la recurrida. En virtud del mismo entiende que los servicios en su día contratados con la empresa Juan Galindo y que ahora presta SEMI no requieren material y se apoyan fundamentalmente en la mano de obra. Teniendo en cuenta que de cuatro trabajadores, se traspasó a dos, la sentencia considera que se ha producido una sucesión de empresa argumentando, respecto de la exigencia de una transmisión de un conjunto organizado de medios que, si todos los trabajadores tenían igual clasificación, sin que ninguno de ellos fuera encargado, capataz o jefe de grupo, el hecho de que dos de ellos presten servicios en la nueva contratista implica el cumplimiento de la exigencia referida a hacerse cargo de una parte relevante del personal de la saliente.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).
La aplicación de la anterior doctrina al presente recurso implica la inadmisión del mismo por cuanto son distintas las situaciones fácticas, las cuestiones debatidas y las razones de decidir. Debe partirse de la base de que la sentencia ahora impugnada expresamente indica que no resuelve acerca de la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la existencia o no de sucesión empresarial porque no ha sido demandada la nueva adjudicataria y la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre tal cuestión. En consecuencia, aborda únicamente si concurre o no causa válida de extinción de los contratos temporales y acerca de la licitud o ilicitud de éstos. Y, por el contrario, la sentencia de contraste resuelve sobre una acción de despido dirigida contra las dos empresas -la empleadora y la nueva adjudicataria- y lo que se debate precisamente es si procede la aplicación de la doctrina general sobre subrogación en los contratos de trabajo. Por otra parte, en el caso de autos consta que los actores fueron contratados "ex novo" por la nueva adjudicataria del servicio, mientras que este dato es inédito en la sentencia de contraste.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en la identidad sustancial de los supuestos comparados pero sin aportar dato alguno al respecto. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Roberto Reguera González, en nombre y representación de IMESAPI S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de abril de 2016, en el recurso de suplicación número 147/2016 , interpuesto por D. Abelardo y D. Apolonio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid de fecha 5 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 659/2015 seguido a instancia de D. Abelardo y D. Apolonio contra IMESAPI S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
