ATS, 7 de Febrero de 2017
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2017:1064A |
| Número de Recurso | 1974/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 12 de febrero de 2015 , aclarada por auto de 6 de abril de 2015, en el procedimiento nº 610/2012 seguido a instancia de D. Artemio contra ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A. y UTE RESIDENCIA DE MAYORES VEGA DE ACA, FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS S.A. y SERVICIOS DE GERIÁTRICOS DE ALMERÍA S.L., sobre despido, que estimaba en parte y en su petición subsidiaria la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 16 de diciembre de 2015 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de marzo de 2016, se formalizó por la letrada Dª María del Carmen Martínez Yélamos en nombre y representación de D. Artemio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 27 de octubre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 ( R. 24 de junio de 2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).
Es objeto del actual recurso la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 16 de diciembre de 2015 (rec 2578/2015 ), parcialmente estimatoria del recurso de suplicación formulado por la empresa demandada Asisttel Servicios Asistenciales S.A. (en adelante Asisttel).
La sentencia de instancia, tras considerar que la UTE Residencia de mayores Vega de Acá codemandada no estaba obligada a subrogarse en el contrato del actor, declara improcedente el despido y condena a Asisttel a las consecuencias inherentes a tal declaración. Como argumento de refuerzo, indica la juzgadora de instancia, que cabría apreciar la excepción de caducidad alegada por la UTE, dado que la demanda inicialmente se dirigió sólo frente a Asisttel y, cuando el actor amplió su acción frente a la UTE, ésta ya había caducado.
La Sala de suplicación, por el contrario, declara que existió subrogación de empresas con la correspondiente sucesión de plantillas y la indebida extinción del contrato del actor. Ahora bien, no puede condenarse a la UTE integrada por las empresas Facto Almeriense de Construcciones y Obras Públicas SA y Servicios Geriátricos de Almería, por concurrir la excepción de caducidad de la acción con respecto a dichas mercantiles.
El trabajador venía prestando sus servicios para la empresa Asisttel Servicios Asistenciales S.A., dedicada a la actividad de Cuidado de personas mayores, con la categoría de Gerocultor en el centro de trabajo denominado Centro U.E.D. "Hogar I" de Estancias Diurnas para personas mayores, desde el 15 de noviembre de 2002.
Dicha empresa formalizó en fecha 1 de febrero de 2009 un contrato para la prestación de servicios del programa de estancias diurnas para personas mayores con la Fundación Andaluza de Servicios Asistenciales (FASS) adscrita a la Consejería para la Igualdad y el Bienestar Social de la Junta de Andalucía, y para un total de 49 plazas para personas mayores en régimen de media pensión y transporte.
Por razones de interés público se acordó la modificación del periodo de ejecución del contrato para establecer que se entenderían aprobado mes a mes, en lugar de por años como hasta entonces, y hasta que se produjera el traslado de las 49 personas usuarias al nuevo centro, regido por la UTE "Residencia De Mayores De Edad Acá".
El 27 de marzo de 2012 se le comunicó a la adjudicataria la finalización de la actuaciones objeto del contrato para el día 31 de marzo de 2012, indicando en la comunicación que las prórrogas mensuales han tenido por objeto el traslado de los usuarios al nuevo centro UED, Virgen de la Esperanza, y por tanto la finalización del mismo.
Asisttel dio de baja al trabajador el día 31 de marzo de 2012 por subrogación empresarial. Ese mismo día, comunicó a la UTE "Residencia De Mayores De Edad Acá", que por haber asumido la gestión de los servicios correspondientes de los 45 ancianos a que ella prestaba servicio, debía subrogarse en el personal que prestaba sus servicios en el anterior centro de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 63 del Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal , entregándole la documentación correspondiente. La UTE Residencia de Mayores Vega de Acá y la UTE Facto Almeriense de Construcciones y Obras Públicas SA.
La codemandada UTE contrató al actor el 2 de abril de 2012, con la misma categoría, antigüedad de esa fecha, habiendo cesado en el año 2014.
El trabajador interpuso demanda impugnatoria del despido de 31 de marzo de 2012 frente a Asisttel, ampliándola frente a la UTE por escrito presentado ante el Juzgado el 21 de mayo de 2014.
Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina que articula en dos motivos, en el primero oponiéndose a la excepción de caducidad apreciada por entender que en el momento inicial de la interposición de la demanda el actor desconocía que la UTE fuera la nueva adjudicataria de la contrata e invocando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de noviembre de 2010 (R. 3318/2010 ).
En ese caso el trabajador venía prestando servicios desde el 27 de enero de 2009 para la empresa SESA START ESPAÑA ETT S.A., con la categoría profesional de especialista nocturno, y en virtud de contrato de trabajo de puesta a disposición cuyo objeto era el siguiente: "interinidad y selección sustitución por embarazo de riesgo".
El 22 de julio de 2009, la ETT demandada comunicó al actor la extinción de su contrato por incorporación a su puesto de trabajo de la persona sustituida.
El actor presentó papeleta de conciliación con respecto de la empresa Sesa Start España ETT S.A. el día 31 de julio de 2009, y se celebró el acto de conciliación con el resultado de sin avenencia el día 17 de agosto de 2009. Se presentó papeleta de conciliación con respecto de la empresa BP Solar S.A.U. el día 7 de octubre de 2009, y celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia el día 22 de octubre de 2009.
La sentencia de instancia aprecia la excepción de caducidad de la acción frente a BP Solar S.A.U. y declara la improcedencia del despido, condenando a las consecuencias de tal declaración a Sesa Start España ETT SA.
Sin embargo, la sentencia de contraste rechaza tal excepción por entender que, al haberse promovido dentro del plazo legal la demanda frente a las dos empresas codemandadas, la omisión del intento de conciliación administrativa frente a la empresa usuaria - BP Solar S.A.U.- no determina la caducidad de la acción, puesto que el art. 81.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social prevé la subsanación de tal defecto procesal; defecto que por otra parte no se excepcionó en el acto de juicio.
Todo lo cual determina para la Sala que, al ser fraudulenta la contratación del actor, deba confirmarse la declarada improcedencia del despido, pero con condena solidaria a las dos demandadas.
De lo expuesto se desprende que la contradicción en sentido legal es inexistente, aun versando ambas sobre la posible caducidad de la acción, pero los supuestos de hecho y los correspondientes debates habidos ante las Salas de suplicación no guardan la necesaria homogeneidad entre sí. En particular, en la sentencia de contraste el contrato temporal del actor se extingue por reincorporación de la trabajadora sustituida y, si bien la primera papeleta de conciliación se dirigió sólo frente a la empleadora, la demanda se insta también frente a la empresa usuaria y lo que se dirime es si la presentación extemporánea de la papeleta de conciliación frente a la segunda empresa, suspende o no el plazo de caducidad de la acción de despido cuya demanda fue dirigida correctamente contra ambas empresas. Y este debate es ajeno al que decide la sentencia recurrida, en la que, se debatió sobre el cómputo del plazo de caducidad cuando se presenta papeleta de conciliación y demanda impugnadora del cese únicamente frente a la empleadora y, tras advertir la codemandada de la falta de litisconsorcio pasivo necesario y requerirlo el Juzgado, el actor amplía la demanda frente a la UTE sucesora en la contrata, sustentando la Sala su decisión en que el actor fue contratado por la nueva adjudicataria del servicio a los dos días de haber sido cesado por la empresa saliente. Todo lo cual supone que no sean aplicables al caso las previsiones del art. 103.2 LRJS al conocer el demandante antes del ejercicio de la acción de despido, quien era la nueva empresa prestadora del servicio.
En el segundo motivo se alega que no existe sucesión empresarial, ni sucesión de plantilla. Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de diciembre de 2005 (R. 3076/2004 ). En dicha sentencia, recaída en un procedimiento de reconocimiento de derechos, que declara nula la subrogación de un trabajador de Iberia LAE, S.A., transferido a Eurohandling, en virtud de la cláusula 16ª del Pliego de Condiciones impuesto por Aena al adjudicar el servicio "handling" a la segunda de dichas empresas en concurrencia con la primera. Dicha cláusula preveía: "el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones establecidas del personal que el primer concesionario handling destina a la prestación de este servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador".
Las comerciales llegaron a acuerdos de subrogación estando el actor incluido en la lista de afectados, comunicándosele que a partir de determinada fecha pasaría a prestar servicios para Eurohandling UTE, subrogación a la que se opuso, presentando demanda con la pretensión de que se declarase nula la subrogación y se condenase a Iberia LAE a reintegrarle en su puesto. Pretensión que la Sala acoge argumentado que "no se ha producido en el presente caso el supuesto del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ; y que, por ello, la transferencia a "Eurohandling" de los servicios de asistencia en tierra que antes prestaba "Iberia" supone una novación de contrato por cambio de empleador que no puede hacerse sin el consentimiento personal e individual de los trabajadores afectados, que no puede ser sustituido por un acuerdo colectivo sobre el método de la subrogación de personal".
No existe semejanza alguna entre los supuestos comparados porque en la sentencia de contraste lo que se debate es la posibilidad de imponer la subrogación, pasando el trabajador a la nueva adjudicataria sin su consentimiento, posibilidad que la Sala rechaza argumentando que no se trata de una verdadera sucesión de empresas en los términos que contempla el art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que intentar imponer a determinados trabajadores de la primera empresa el paso a la segunda supone una verdadera novación de contrato por cambio de empleador. Esta cuestión no se debate en el actual proceso, pues el trabajador, ante la pérdida de la contrata por la entidad para la que prestaba servicios, ha sido contratado por la nueva adjudicataria y lo que impugna es el cese en la anterior empleadora; pretensión que la Sala deniega al haber caducado la acción frente a la empresa que debe ser declarada responsable, es decir, la nueva adjudicataria del servicio.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en que se ha dado cobertura a las exigencias legales del recurso pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la Sala.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª María del Carmen Martínez Yélamos, en nombre y representación de D. Artemio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 16 de diciembre de 2015, en el recurso de suplicación número 2578/2015 , interpuesto por ASISTTEL SERVICIOS ASISENCIALES S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Almería de fecha 12 de febrero de 2015 , aclarada por auto de 6 de abril de 2015, en el procedimiento nº 610/2012 seguido a instancia de D. Artemio contra ASISTTEL SERVICIOS ASISTENCIALES S.A. y UTE RESIDENCIA DE MAYORES VEGA DE ACA, FACTO ALMERIENSE DE CONSTRUCCIONES Y OBRAS PÚBLICAS S.A. y SERVICIOS DE GERIÁTRICOS DE ALMERÍA S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
