ATS 141/2017, 22 de Diciembre de 2016
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:12616A |
| Número de Recurso | 10457/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 141/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) dictó Sentencia el 21 de junio de 2016, en el Rollo de Sala nº 1/2016 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca como Sumario nº 2/2015, en la que se condenó a Benito como autor de un delito continuado de abuso sexual con penetración a menor de dieciséis años, del art. 183.1 º, 3 º y 4º CP , en relación con el art. 74 CP , a la pena de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a la menor Matilde ., a su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la misma, por un período en ambos casos de trece años. Acordando, igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 CP , la medida de libertad vigilada consistente en someterse a control judicial a través del cumplimiento de la siguiente medida: prohibición de aproximación en distancia inferior a 500 metros de Matilde ., de su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio por el tiempo de cinco años. Debiendo indemnizar a la menor Matilde ., a través de sus representantes legales, padres biológicos de la menor, en la cuantía de 40.000 euros.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª. María Jesús Carretero González, en nombre y representación de Benito , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por no apreciarse el grado de tentativa y por aplicarse la agravante 183.4 CP sin especificar la letra.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Dª. Gloria Cecilia Garzón Cadena, en nombre y representación de Nazario ., interesaron la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.
A) Ampara el recurrente el primer motivo de su recurso en el artículo 24.1 de la Constitución , denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Sostiene que la víctima incurre en contradicciones, pues la misma manifestó que de pequeña le introducía el pene por detrás, pero no consta que tuviera sangrados. Que si la menor tenía desgarrado el himen, no se explica porque los médicos forenses no utilizaron el espéculo para practicar el reconocimiento. Y que no se aportaron los electroferogramas de la prueba de ADN.
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La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.
Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.
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Relatan los hechos probados que el acusado, de nacionalidad marroquí, ha venido residiendo en compañía de Nazario ., con la que contrajo matrimonio en el año 2012, y con la hija menor de ésta, Matilde ., nacida el NUM000 de 2004, fruto de su anterior matrimonio, y que en fechas no determinadas, pero en cualquier caso dese el año 2011 -fecha en la que la menor contaba con siete años de edad- al mes de septiembre de 2015- fecha en la que la menor ya había cumplido los once años-, movido por el deseo de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechando siempre las ocasiones en las que madre de la menor ya se había a dormir, entraba en el dormitorio de Matilde ., le pedía que se quitara la ropa, venciendo fácilmente la contraria voluntad de la menor, toda vez que se trataba del marido de su madre, y, tras colocarla encima de él, procedía a tocar su cuerpo desnudo y sus órganos genitales. En otras innumerables ocasiones, el procesado, aprovechando idéntica situación, entraba en el dormitorio de la menor y, tras ordenarle que se desnudara, no sólo procedía a realizar tocamientos de naturaleza sexual sobre la misma, sino que llegaba a introducir su pene al menos parcialmente en la vagina de la menor.
Asimismo, durante la noche del día 13 de septiembre de 2015, el procesado, movido por idéntico ánimo libidinoso y aprovechando una vez más que la madre de la menor se había ido a dormir, se dirigió al dormitorio de Matilde ., y, tras ordenarle que se desnudara, procedió una vez más a penetrarla vaginalmente. Al día siguiente, la menor fue explorada en el Servicio de urgencias pediátricas del Hospital Universitario de Salamanca, presentando desgarros himeneales antiguos parciales, situados en una esfera horaria a las 3, 4, 5 y 9.
El procesado ejecutó tales hechos aprovechándose de la confianza y ascendencia que tenía sobre la víctima, fruto de su diferencia de edad y de la relación de parentesco por afinidad y de convivencia que tenía con la menor y su madre.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.
- En primer lugar, la declaración de la víctima, minuciosamente examinada por el Tribunal de instancia, que la considera perfectamente creíble, coherente, sin contradicciones y persistente en el tiempo. La menor al momento de la celebración del juicio contaba con doce años -declarando con biombo para evitar la confrontación visual con el acusado-, y se razona que su relato, detallado, sincero y realista, fue acorde a su edad, narrando los hechos con vergüenza, con seriedad y con pena, ante la idea de hacer daño a su madre; manifestando que cuando comenzaron los abusos no era plenamente consciente de su significado, y que lo fue siendo con el paso del tiempo.
- En segundo lugar, ha valorado el Tribunal otras pruebas y datos que vienen a corroborar la declaración de la víctima.
Los informes emitidos por los médicos forenses, que declararon que la menor presentaba herida himeneales antiguas, compatibles con penetración; que la recogida de muestras se realizó respecto de la zona introito vaginal y del saco vaginal, es decir, en zonas más externas de genitales y en zona interna; y que las relaciones sexuales con cierta penetración no tienen porque implicar sangrado.
El informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre el análisis de las muestras biológicas tomadas de la víctima. Los cuatro peritos especialistas que elaboraron dicho informe se ratificaron y dieron amplias explicaciones del mismo en el acto del juicio por videoconferencia; hallaron restos de ADN del acusado, semen, en la zona intro-vaginal y en saco vaginal de la menor, así como en las braguitas de la misma. Por lo que es irrelevante que no se aportaran los electroferogramas o gráficos realizados con los resultados derivados de las pruebas de ADN, pues, como se ha dicho, consta el informe con tales resultados, ratificado y ampliado por los peritos en el juicio.
El informe psico-social, manifestando los psicólogos-forenses que la declaración de la menor es creíble, siendo normal el mecanismo de defensa de no querer dañar a la madre.
La declaración de la madre de la menor, que señaló que le iba preguntando a su hija sobre lo sucedido, ante la situación de angustia y vergüenza de la misma.
La declaración de la profesora, a la que la menor contó los hechos tras la noche del día 13 de septiembre de 2015; que declaró que A. le pidió ayuda, y le dijo que hablara con sus padres y la llevó a la psicóloga del colegio.
Frente a ello, ninguna virtualidad otorga el Tribunal a las manifestaciones exculpatorias del acusado que fueron inconsistentes, refiriendo que en la noche del domingo 13 de septiembre de 2015 había bebido, que la niña se acostó en la cama con ellos y que tuvo relaciones sexuales con su mujer. Lo que en modo alguno explicaría por qué se halló semen del acusado en la zona genital interna de la menor.
En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por las periciales y testificales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, y siendo concluyente la prueba de ADN.
Conforme a lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) El segundo motivo del recurso se formaliza, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por no apreciarse el grado de tentativa y por aplicarse la agravante 183.4 CP sin especificar la letra.
En el desarrollo del motivo se argumenta que las acusaciones piden la aplicación del art. 183.4 d CP y la sentencia habla genéricamente del art. 183.4 CP , desconociéndose el apartado; y que en todo caso se estaría ante un delito de agresión sexual en grado de tentativa.
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Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECr . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).
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La vía impugnativa utilizada impone el respeto a los hechos declarados probados, y en los mismos se describe, respecto a los acaecidos entre 2011 y con anterioridad al 13 de septiembre de 2015, que el acusado llegó a introducir su pene, al menos parcialmente, en la vagina de la menor; y en relación a la noche del 13 de septiembre de 2015, que procedió una vez más a penetrar a la menor vaginalmente. Todo ello aprovechándose de la confianza y ascendencia que tenía sobre la víctima, fruto de su diferencia de edad y de la relación de parentesco por afinidad y de convivencia que tenía con la menor y su madre.
La conducta descrita se incardina en el delito continuado de abuso sexual con penetración y con prevalimiento, siendo correcta la calificación jurídica del Tribunal; que, por otra parte, en el párrafo primero del fundamento de derecho primero sí señala expresamente que los hechos son constitutivos de un delito del art. 183.1.3.4 d) CP .
No puede hablarse de tentativa porque el acusado introdujo su pene en la vagina de la menor. Siendo indiferente que la penetración en algún caso fuera parcial, pues, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no es necesaria para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos.
Por lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
